El Tratado de Libre Comercio




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Fuente: Retomado de Moreno, Raúl (2003): Los derechos laborales y los Tratados de Libre

Comercio, Op cít. Elaboración en base del Capítulo de Inversiones. Art. 14-07, TLCTN. El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Centroamérica

56

La lista en negativo de las prohibiciones impuestas a los

gobiernos, hace imposible imponer u obligar a un inver­

sionista el cumplimiento de alguno de los siguientes re­

quisitos:

• Porcentaje de contenido nacional de bienes y servi­

cios locales. Esta prohibición limita que las empre­

sas compren insumos localmente y con ello, resulta

imposible evitar que las empresas extranjeras se

conviertan en auténticos enclaves, afectando no só­

lo a la producción nacional, sino que también a la

Cuenta Corriente de la Balanza de Pagos.

• Otorgar preferencia a bienes y servicios locales.

Con esto se pierde la posibilidad de articular la inver­

sión foránea al tejido productivo y de establecer “en­

cadenamientos” que puedan contribuir a la estructu­

ración de un base productiva nacional.

• Cuotas o tipos de bienes o servicios a exportar. Con

esto resulta imposible privilegiar ramas estratégicas

de la industria o servicios nacionales desde la defini­

ción de políticas sectoriales.

• Cualquier relación de importaciones, exportaciones

y ganancias. No es posible incidir en el manejo de

las exportaciones netas a fin de establecer una rela­

ción favorable en los términos de intercambio del

país.

• Transferir tecnología, proceso productivo u otro co­

nocimiento reservado. Limitación para fortalecer las

capacidades nacionales a través de la transferencia

tecnológica y del “saber hacer” que deberían reali­

zar los inversionistas extranjeros, uno de los pilares

del éxito en la experiencia de las economías indus­

triales asiáticas. Los Tratados de Libre Comercio: mucho más que tratados comerciales

• Actuar como proveedor exclusivo de los bienes que

produzca o servicios que preste. Se deja vía libre pa­

ra el manejo monopólico del mercado, pese al obje­

tivo enunciado de “fomentar la libre competencia” .

Además de evitar la regulación a las inversiones, se con­

sidera que toda medida que caiga dentro de la esfera re­

gulatoria, propia de la acción gubernamental, especialmente en el área de protección al ambiente y la salud, se

considera como una medida que “equivale a expropia­

ción” de sus activos, porque reduciría sus ganancias an­

ticipadas44

.

Los casos de las corporaciones Ethyl, S.D. Myers Inc y

Methanex ilustran cómo los inversionistas extranjeros utili­

zan exitosamente el TLCAN para desafiar el poder regula­

dor de los gobiernos, e incluso para revertir los resultados

de procedimientos jurídicos internos. Ethyl logró revocar

la prohibición del gobierno canadiense del aditivo para ga­

solinas MMT, que es una conocida toxina nerviosa; S.D.

Myers, que trata desechos que contienen PBC tóxicos o

“ascareles” mantiene juicio por US $ 30 millones contra el

gobierno canadiense por pérdidas causadas ante la prohi­

bición para exportar desechos contaminados; la empresa

canadiense Methanex, está por demandar al gobierno es­

tadounidense por US $ 970 millones porque el Estado de

California ordenó la terminación del producto químico MT­

BE para prevenir la contaminación45

.

57

44 Alianza Social Continental (2002): Alternativas para las Américas,

p. 79, diciembre. www.asc_hsa.org

45 Ibíd. El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Centroamérica

58

A estos tres ejemplos se suman por lo menos siete casos de demandas contra Estados Unidos, cuatro contra

Canadá y once contra el Estado mexicano46

, que eviden­

cian el derecho otorgado por el TLC a los inversionistas

para impugnar las leyes o políticas del gobierno receptor,

utilizando el sistema de solución de controversias inversionista-Estado, que le permite enjuiciar a cualquier go­

bierno suscriptor del tratado, por no brindarle los privile­

gios contemplados para los inversionistas.

Las demandas se elevan ante tribunales especiales del

tratado y no ante el sistema judicial de los países. La ma­

yor parte de las demandas presentadas impugnan normas ambientales, reglamentaciones y decisiones guber­

namentales, que se presentan como medidas expropiato­

rias; de allí que la definición de expropiación indirecta sea

uno de los puntos que ameritan mayor discusión en los

TLC y en el proyecto del ALCA. En la constitución de los

tribunales de arbitraje prevalecen los criterios del AMI.

Estos se circunscriben a “grupos de expertos” que deli­

beran a puertas cerradas, sin que el mecanismo de dis­

cusión y deliberación garantice la observancia de los in­

tereses de la sociedad más que de los inversionistas.

Se puede someter a arbitraje una demanda por el inver­

sionista de una parte, cuando éste o su inversión hayan

sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o como

consecuencia de ella; sin embargo no quedan claros los

procedimientos y menos la posibilidad de que una perso­

na natural pueda presentar una demanda por perjuicios

recibidos de una inversión.

46. Ver: Public Citizen (2002): El Ataque contra la Democracia:

el historial del capítulo 11 del TLCAN sobre inversiones

y las demandas judiciales de empresas contra gobiernos,

Tabla de Casos y Demandas conocidas bajo el Cap. 11 del TLCAN,

pp. i-iii, Washington.

Los Tratados de Libre Comercio: mucho más que tratados comerciales

Especial relevancia tiene la restricción que se impone a

los gobiernos para lograr que los inversionistas extranje­

ros reinviertan sus ganancias en el país en el cual han sido obtenidas o ejercer control sobre capitales especula­

tivos, aun cuando los mismos organismos multilaterales

dedicadas al comercio -como la OCDE-establecen la ne­

cesidad de avanzar en el establecimiento de controles a

este tipo de capitales, como medida precautoria para evi­

tar inminentes crisis financieras.

Este sistema es a todas luces invasor, tiene implicacio­

nes más allá de los aspectos estrictamente comerciales,

y obliga a los gobiernos a indemnizar a todos los inversio­

nistas extranjeros radicados en un país miembro del tra­

tado que consideren marginalmente afectados por las

más elementales funciones normativas del Estado.

c). Compras gubernamentales

Considerando la incidencia que las compras guberna­

mentales y las obras públicas tienen en sectores especí­

ficos de la estructura productiva nacional, y dado que és­

tas se financian con recursos públicos procedentes de

las contribuciones impositivas de la población, es de es­

perar que las compras gubernamentales se conviertan en

un instrumento de política económica en función del de­

sarrollo nacional.

El propósito expreso de incorporar las compras guberna­

mentales en los TLC es “crear y mantener un solo mer­

cado de contratación pública con el fin de maximizar las

oportunidades de negocios de los proveedores y de re­

ducir los costos comerciales de los sectores público y

privado de las Partes47

.

59

47. Tratado de Libre Comercio entre Chile y Centroamérica,

Capítulo 16, Art. 16.02 El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Centroamérica

Si bien es cierto que las Administraciones Públicas están

en la obligación de garantizar un funcionamiento eficiente

de sus empresas, no podemos obviar que su finalidad es

el buen desarrollo del proceso económico como instru­

mento del desarrollo equitativo y sustentable, y no la ob­

tención del lucro individual, mucho menos el convertirse

en garante de los negocios para el sector empresarial,

como lo plantea el TLC.

Las licitaciones públicas deberían realizarse en concur­

sos abiertos y transparentes para evitar corrupción en su

adjudicación. Los criterios para la contratación no pueden

ser exclusivamente mercantiles, como lo establecen los

TLC48

; sino que puedan incluir aspectos como: el conte­

nido nacional de un bien o servicio que esté integrado a

las cadenas productivas nacionales, tipo de tecnología

utilizada -por sus efectos ambientales-, transferencia de

tecnología, empleo generado en el país y salarios corres­

pondientes, y garantías especiales de apoyo a la micro,

pequeña y mediana empresa nacional49

.

Al abrir el acceso de las licitaciones públicas a las empre­

sas extranjeras, se están creando las condiciones para que

el capital transnacional se convierta en proveedor de servi­

cios públicos que son de exclusiva competencia del Esta­

do, lo cual se traduce en un franco estímulo a los procesos

privatizadores iniciados en la región con los PAE-PEE.

60

48 El Art. 16.03 del TLCCH establece que se promoverán

“las oportunidades de negocios para que los proveedores compitan

en las contrataciones públicas preferentemente sobre la base

del principio relación calidad-precio, en la medida en que la aplicación

de este principio sea compatible con la naturaleza propia de la

contratación de que se trate. La aplicación de este principio está

destinada a lograr el resultado más eficiente con los recursos

financieros asignados a las entidades que efectúan la contratación,

considerando las necesidades públicas de las mismas.

49 Alternativa para las Américas, Op cít, p. 63 Los Tratados de Libre Comercio: mucho más que tratados comerciales

El TLC es explícito al plantear que en materia de compras

gubernamentales no se podrá “impedir a una Parte priva­

tizar a una entidad cubierta en este Capítulo”50

, razón por

la cual no se puede exigir compensación alguna. Ade­

más, en los listados de instituciones que quedan excep­

tuadas de la aplicación de esta normativa, dejan por fue­

ra importantes servicios públicos, algunos de los cuales

representan DESC, como los recursos hídricos, con el

inminente riesgo que la incursión de las empresas trans­

nacionales en la prestación de tales servicios.

Estos contenidos están en completa concordancia con

los elementos que recoge el borrador del ALCA, desde

ese proyecto también se pretende garantizar el acceso

de las empresas transnacionales a los contratos guber­

namentales en áreas como: sanidad, cuidados hospitala­

rios y seguridad social; educación primaria y secundaria;

museos y bibliotecas; recursos hídricos; seguros y turis­

mo; servicios postales, transporte: carreteras, puertos y

aeropuertos; entre otros.

Por otra parte, en materia de contratación pública el TLC

garantiza la aplicación del principio de Trato Nacional, con

lo cual se confiere a las empresas extranjeras que parti­

cipen en las licitaciones las mismas condiciones que re­

ciben las empresas nacionales.

Este planteamiento de no discriminar a la inversión extran­

jera, opera en la práctica como un factor que discrimina a

las empresas nacionales, pues por su naturaleza y sus me­

nores capacidades competitivas, difícilmente podrá dispu­

tar la adjudicación de los contratos a empresas foráneas,

con mayor tecnología y capacidades, que les permite lici­

tar con menores precios y quizá mayor calidad.

61

50 TLC Chile-CA, Op cít, Artículo 16.10. El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Centroamérica

62

El principio “no discriminatorio” del trato nacional funcio­

na como mecanismo de exclusión de las empresas nacio­

nales, las cuales amenazan ser desplazadas del nicho de

mercado público en el cual se desenvolvían hasta antes

de la implementación del tratado. Existen algunas eviden­

cias que muestran las secuelas de estos mecanismos en

las empresas nacionales, un caso ilustrativo es la adjudi­

cación que el Ministerio de Educación de El Salvador

concede en 2002 a la empresa chilena INDUMAC a tra­

vés de una licitación para fabricar 50,000 pupitres, adu­

ciendo que no existían condiciones entre los productores

nacionales que garantizaran la provisión de tal número de

unidades demandadas. Una vez ganada la licitación, IN­

DUMAC subcontrata a la empresa salvadoreña OFFI­

MET SA de CV para la fabricación de una buena parte de

la producción contratada; y en la actualidad la empresa

chilena se prepara para una nueva licitación de 35,000

pupitres y otra que se convocará en lo que resta del año,

por 100,000 pupitres.51

El manejo de los procesos de licitación pública desde in­

tereses personales o político-partidarios, constituye una

práctica generalizada en las empresas públicas que defi­

ne un marco favorable de privilegios dirigidos a reducidos

núcleos de empresas, en detrimento del resto que asu­

me estas condiciones de competencia desleal. Así, el

combate de la corrupción institucionalizada en las Admi­

nistraciones Públicas, constituye una condición funda­

mental para disponer de un sistema de licitaciones públi­

cas transparente, lo cual obviamente que trasciende de

las competencias y alcances del TLC, aunque en este ca­

pítulo se establezca la existencia de un Comité de Con­

tratación Pública.

51 El Diario de Hoy,

www.elsalvador.com/especiales/tlc/tlcchile3.htlm. Los Tratados de Libre Comercio: mucho más que tratados comerciales

d). Servicios

Los servicios aparecen por vez primera en un acuerdo

multilateral de comercio en 1994, con el Acuerdo Gene­

ral sobre el Comercio de Servicios (GATS por sus siglas

en inglés). Desde entonces, a través de negociaciones
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