Introducción: el Derecho dominicano 1978-2011




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títuloIntroducción: el Derecho dominicano 1978-2011
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Concepto de Derecho


A propósito de la pregunta Quid ius? (¿Qué es el Derecho?), Pérez Luño et al recuerdan la expresión del filósofo Enmanuel Kant, quien decía que todavía buscan los juristas una definición para su concepto del Derecho. Pérez Luño et al siguen diciendo que pocas cuestiones, en el ámbito de los estudios jurídicos, han motivado tan amplio y, en apariencia, estéril debate, hasta el punto que este problema se ha calificado de “paradigma de la ambigüedad”2.

Sin embargo, en busca de nociones que nos orienten en el estudio del Derecho, debe intentarse una aproximación al concepto, que, como la mayoría de las cuestiones abordadas en cualquier manual de Derecho, no implica necesariamente una definición final y absoluta, sino una definición provisional en tanto el lector se forma sus propios juicios.

La vida en sociedad implica que las personas afectan a las demás o son afectadas por ellas al desarrollar una determinada conducta y al realizar una serie de actos que comportan necesariamente relacionarse. Las relaciones sociales implican servirse de los demás y que los demás se sirvan de nosotros para conseguir sus fines. Con las relaciones sociales surge la conflictividad: se contraen obligaciones y se precisan garantías.

El Derecho puede entenderse al menos en tres sentidos diferentes: a) como justicia distributiva (suum cuique tribuere), b) como derechos subjetivos (que se corresponde con las prerrogativas de los particulares) y c) como Derecho objetivo, sentido, este último, que se refiere a las normas por las que se rige una sociedad.

Los jurisconsultos romanos conceptualizaron el Derecho en esos dos últimos sentidos, es decir, como Derecho objetivo y como derechos subjetivos, cuya diferenciación legaron a las postreras generaciones hasta nuestros días, con los nombres de facultas agendi y norma agendi.

  1. Facultas agendi (los derechos subjetivos).

Se refiere a la extensión del marco de actuación de las personas, dentro de los límites y posibilidades dados por el conjunto de reglas del Derecho objetivo: qué pueden y no pueden hacer las personas de acuerdo a las normas jurídicas.

El principio de legalidad resume y engloba este conjunto de prerrogativas, obligaciones y límites de actuación cuando dice que a “nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”3.

  1. Norma agendi (el Derecho objetivo).

Se refiere al Derecho como el conjunto de reglas, externas a las personas, que una voluntad exterior les impone para regular su conducta en relación con las demás personas y con las instituciones que las gobiernan.

“Es más fácil decir qué no es la ciencia del Derecho que decir qué es”. “No se ha demostrado que sea posible alcanzar una respuesta definitiva y dogmática a la pregunta ‘¿Qué es el derecho?’ o suministrar respuestas concretas a las muchas cuestiones que han sido planteadas en torno a su naturaleza esencial”4. Como otros conceptos de las Ciencias Jurídicas, el Derecho ha sido definido de muy diversas maneras por las distintas escuelas de la filosofía del Derecho y a partir de la reflexión, análisis e investigación de distintos autores.

Dos escuelas se destacan en el intento de explicar lo que es el Derecho: a) el positivismo jurídico o iuspositivismo, que considera que el Derecho es establecido por los órganos de poder (por las personas que gobiernan, dominan, mandan o dirigen a las demás personas), y b) el naturalismo jurídico o iusnaturalismo, que considera que el Derecho lo establece la propia razón humana o una voluntad externa a las personas, pero de origen no humano sino divino.

El Derecho no siempre ha sido identificado con la norma jurídica. Se puede abordar su definición desde un punto de vista clásico, o desde el punto de vista de su identificación con la norma jurídica (el Derecho como conjunto de normas) o desde un enfoque que lo distingue y separa de la norma jurídica.

  1. Hay muchas definiciones de Derecho desde el punto de vista clásico. Veamos dos:

  1. En el Digesto romano, Derecho y equidad, entendida como justicia, son la misma cosa: Derecho es el arte de lo bueno y equitativo (Celso).

  2. Derecho es proporción real y personal del hombre hacia el hombre que, observada por los hombres, conserva la sociedad y, corrompida, la corrompe (Dante Alighieri).

  1. Desde el punto de vista de las escuelas y autores que consideran el Derecho como conjunto de normas veamos dos definiciones:

  1. Derecho es el conjunto de reglas de conducta a cuya observancia está permitido sujetar al hombre por una coacción exterior o física (Aubry y Rau).

  2. Derecho es la regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, como la garantía del interés común, y su violación ocasiona una reacción colectiva contra el infractor (Duguit).

  1. Finalmente, hay autores que no ven la necesidad de sujetar el concepto de Derecho a la lógica de un sistema normativo, ya que consideran que la voluntad de las personas tiene un papel fundamental en la idea de lo justo e injusto y en la definición del Derecho. He aquí dos muestras:

  1. Derecho es una conducta del hombre referida y afectada por la de los otros hombres (Carlos Cossío).

  2. Derecho es una categoría o modalidad del querer (Stammer).

Hoy en día se impone la idea del Derecho a partir de su relación con las normas. Pero, más que eso, un concepto de Derecho ajustado a estos tiempos tiene que tomar en cuenta lo que Ferrajoli llama el paradigma garantista del Derecho, que implica la incursión de los Derechos Humanos y la primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico. Gracias a este paradigma, “el Derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica”5.

Según Pérez Luño et al, el Derecho posee dimensión social, normativa, axiológica e histórica. Así, en un proceso penal por homicidio a causa de un accidente de tráfico, se parte de un hecho: la muerte de alguien a causa del atropello; y tal supuesto ha sido regulado por las normas penales, debido a que la vida humana se considera un valor que el ordenamiento jurídico debe proteger6. Las dimensiones resaltadas en el ejemplo se dan por supuestas en el marco de un ordenamiento jurídico, lo que comporta la dimensión histórica de un “momento” o período histórico y, además, su acontecer en un determinado lugar. La incidencia del tiempo tiene que ver también con los cómputos: de la edad de los sujetos, de los plazos y prescripciones.

En resumen, al tridimensionalismo jurídico que resalta las dimensiones social, normativa y axiológica del Derecho, Pérez Luño et al le agregan la dimensión histórica y cabe todavía incluir la dimensión espacial.
De acuerdo a la lógica positivista, pero integrando las pistas dadas por Ferrajoli y por Pérez Luño et al, podemos entender el Derecho como el instrumento idóneo de control social, de prevención, resolución, reparación de daños y sanción cuando, con motivo de las relaciones sociales, pueda surgir o surja el conflicto, con miras a garantizar a las personas el pleno disfrute de sus derechos frente a las demás personas y frente al Estado.
Por control social debemos entender el “conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de conducta”7. Dos elementos deben destacarse en esta definición de Derecho: a) el Derecho como garantía de los derechos de las personas y b) el Derecho como control social que obliga al cumplimiento de las obligaciones jurídicas.
Esta definición de Derecho hace suya la idea de que “en nuestra sociedad contemporánea muy pocas veces hallamos facultades y deberes puros”: por lo general, en “toda situación jurídica concreta”, “la mayoría de las personas son sujetos simultáneamente de derechos y obligaciones en circunstancias muy complejas”8.
Hoy en día es impensable que el Derecho, como instrumento de control social, carezca de determinadas características básicas: respetar unos principios, desprenderse del ordenamiento jurídico e instrumentalizarse según las normas y mediante unos canales coercitivos institucionalizados y legítimos (como la fuerza pública, los órganos de investigación del Estado y las instancias jurisdiccionales o de resolución alterna de conflictos). Con ello se pretende un “derecho justo”, ya que “las normas jurídicas ‘deben’ tender a la justicia como forma no patológica, sino normalizada de Derecho”9.


    1. Las ramas del Derecho


La división clásica del Derecho, distinción procedente del Derecho romano, lo divide en dos grandes ramas: la del Derecho público y la del Derecho privado10.

Por Derecho público ha de entenderse el “conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos, así como sus relaciones con los particulares; mientras que” el Derecho privado es el “conjunto de normas que regulan las relaciones entre particulares, es decir, las relaciones en las que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal”. En el Derecho público, al contrario que en el privado, “se da una situación de desigualdad o de subordinación entre los particulares y los órganos públicos que aparecen revestidos de su imperium11.

La doctrina ha discutido ampliamente acerca de la delimitación entre una y otra rama, y no todos los estudiosos reconocen la distinción. Los criterios delimitadores varían según los autores, en función de varios criterios:

  1. El interés o fin protegido.

Los autores que asumen este criterio consideran que las normas de Derecho público protegen intereses públicos y las de Derecho privado, intereses privados.

  1. La patrimonialidad.

Las normas son de Derecho público o privado según que sea el Estado o los particulares los titulares de los bienes e intereses envueltos en las materias que son objeto de regulación.

  1. La forma de protección de derechos.

La defensa de los derechos, bienes o intereses públicos se establece de oficio por el Estado; la de los privados tiene que ser promovida por su titular.

  1. La derogabilidad.

Según este criterio, son normas de Derecho público las que no pueden ser derogadas por los particulares, y de Derecho privado, las que sí pueden ser derogadas por la voluntad de las partes.

  1. El sujeto de la norma.

En las normas de Derecho privado, los sujetos activos y pasivos son los particulares; en las de Derecho público, el Estado actúa, no como parte en una relación de igualdad con los particulares, sino para imponer su autoridad en su relación con la sociedad o para regular su propia organización (sus instituciones y a sus funcionarios y empleados).

Para una distinción entre Derecho público y privado, a veces se apela a su descripción o características: las normas del Derecho privado se caracterizan por la participación de los particulares con una amplia libertad en la determinación de sus voluntades, pudiendo incluso derogar normas de carácter dispositivo (por ejemplo, al suscribir un contrato); en las de Derecho público interviene el Estado, no como sujeto pasivo o activo de derechos, sino en la utilización de su facultad de imperium o poder público, para dictar normas de carácter imperativo, obligatorio (por ejemplo, al establecer los tributos).

Hoy en día se ha deslindado una tercera rama que participa del Derecho público y del Derecho privado. En ella se ubican el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social, entre otros, que regulan materias de relaciones entre particulares, pero con una significativa participación e intromisión del Estado, que viene a garantizar los derechos de la parte débil y los deberes de la fuerte, imponiendo criterios de justicia e igualdad en la relación y evitando las relaciones abusivas.

En la República Dominicana se ha distinguido tradicionalmente entre el Derecho público y el privado. En el primero se ubican el Derecho constitucional, penal, procesal penal, administrativo, internacional público, entre otras materias. La rama del Derecho privado contiene, entre otras, el Derecho civil, el procesal civil, el laboral, el comercial y el internacional privado, entre otras.

En otros ordenamientos jurídicos se ha desarrollado un Derecho procesal, que forma parte del Derecho público y regula la organización de los tribunales. En la República Dominicana, esa materia suele estudiarse inserta en el Derecho constitucional, en el Derecho procesal civil en cuanto a la organización de los tribunales civiles y comerciales y en el Derecho procesal penal en cuanto a la organización de los tribunales penales. En las demás materias se analiza como un capítulo complementario, excepto cuando se impone la remisión al Derecho común. La Ley 821 sobre Organización Judicial desarrolla los preceptos constitucionales sobre organización de los tribunales12.

Es más o menos reciente, en los programas de la carrera de Derecho de las universidades dominicanas, el desarrollo de un Derecho Procesal Laboral y un Derecho Procesal Constitucional, entre otras materias relacionadas con los actuales derechos fundamentales: El Derecho de los Derechos Humanos, el Derecho Medioambiental, etc.

Sintomáticos de cuáles materias del Derecho se consideran más importantes en la República Dominicana son los temarios de oposición para aspirantes a jueces de paz: a los concursantes se les pide estudiar: a) Derecho público, que el temario divide en Teoría General del Derecho y Derecho constitucional, penal y procesal penal, y b) Derecho privado, que incluye Derecho civil, comercial, procesal civil y laboral.


    1. Derecho, Política y Moral


Se entiende el Derecho como una rama de las Ciencias Sociales (en el mismo sentido que la Política, la Psicología o la Sociología) para diferenciarlo de las Ciencias Naturales (como la Biología o la Química) y de las Ciencias Exactas (como las Matemáticas). Algunas de las preguntas que los juristas se han planteado tienen que ver con la cuestión de si el Derecho es un arte o una ciencia, o de si es a la vez un híbrido entre ciencia y arte.

También han analizado su relación con otras ramas de las ciencias sociales, entre ellas la Política -con la que guarda estrecha relación- y especialmente con la Moral. Santiago Nino afirma que el Derecho “es un fenómeno esencialmente político, es decir, que tiene relaciones intrínsecas con la práctica política”13, a tal punto que el Derecho de una sociedad varía según varían las relaciones de poder político. Este autor va más lejos al asumir que algunas de las relaciones entre la Política y el Derecho no pueden darse sino a través de la Moral.

Para la concepción marxista del Derecho, éste no es más que un instrumento de la Política.

En cuanto a la relación entre Moral y Derecho, según Bobbio, distinguir el Derecho de la moral ha sido “el mayor rompecabezas de la filosofía del Derecho”14, irresuelto aún. Cuatro corrientes, principalmente, han explicado la relación entre Derecho y moral:

  1. Corriente clásica.

Considera que la moral contiene al Derecho, o, lo que es lo mismo, que el Derecho es parte de la moral, que está incluido en el conjunto de preceptos morales: todo el Derecho es, a la vez, moral, pero no toda la moral es Derecho. Así, la moral implica una valoración del conjunto de actuaciones de las personas en su vida personal, en el plano de las intenciones y en su relación con las demás personas, mientras que el Derecho se ocupa específicamente de este comportamiento en ese último sentido, es decir, cuando trasciende a la relación social y la afecta. Así que las relaciones entre las personas son de carácter moral antes que social, y social antes que jurídico.

  1. Corriente de la separación.

Thomasio y Kant lideran esta corriente, que propugna por una total separación entre moral y Derecho. “Siguiendo a Kant” se dice “que la moral se expresa” “en imperativos autónomos y el Derecho en imperativos heterónomos”, porque “el legislador moral es interno y el legislador jurídico es externo. En otras palabras, esta distinción tiende a establecer que cuando nos comportamos moralmente no obedecemos a nadie distinto de nosotros mismos, y cuando actuamos jurídicamente obedecemos a las leyes que, por el contrario, nos son impuestas por otros”15.

Fichte va más allá, al considerar que Derecho y moral son cuestiones no sólo diferentes, sino opuestas. El plano de la conciencia individual, que la moral regula, no compete al Derecho.

  1. Corriente autoritaria.

Moral y Derecho se confunden para conveniencia de los gobernantes o, en todo caso, de las élites dirigentes. Se potencia la autoridad del gobernante al someter la conciencia individual a las reglas estatales.

  1. En la actualidad se evalúa más objetivamente la relación entre Moral y Derecho: ni confusión absoluta, ni oposición radical.

Derecho y moral buscan el mismo fin, que es regular la conducta de las personas; por eso, la regulación jurídica defiende los principios morales y se funda en ellos. El Derecho es a la vez moral, social e imperativo, de manera que las ideas de moralidad, socialidad y obligatoriedad acompañan el concepto de Derecho. Aun más: en su ataque al positivismo, Dworkin asegura que es en la práctica de los tribunales donde la distinción entre Derecho y Moral termina de difuminarse16.

Sin embargo, también hay diferencias importantes. La norma jurídica es impuesta desde fuera de las personas. Tiene carácter de obligatoriedad. Conlleva derechos, pero también obligaciones, cuyo cumplimiento garantiza la convivencia y cuyo incumplimiento acarrea consecuencias como la nulidad de los actos o sanciones a quienes no cumplen. Mientras que las normas morales son obligaciones o límites que las personas se ponen a sí mismas; no son un conjunto de reglas de carácter general y obligatorio; sino que tienen un carácter personal y voluntario. Su incumplimiento no acarrea una sanción legal.

Autores como Kant y Thomasio consideraban que existe una separación radical entre Moral y Derecho. Sin embargo, Alexy ha encontrado tres posibles formas de vinculación entre el Derecho y la Moral: “La moral puede estar vinculada con el derecho positivo, en primer lugar, a través de la inclusión de principios y argumentos morales en el derecho; en segundo lugar, por medio de que el contenido posible del derecho sea delimitado por la moral; y, en tercer lugar, porque la moral fundamente un deber de obediencia al derecho”17. Por lo tanto, no es difícil encontrar puntos de comparación.


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