Introducción: el Derecho dominicano 1978-2011




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títuloIntroducción: el Derecho dominicano 1978-2011
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Escuelas del Derecho


Diferentes escuelas del pensamiento jurídico aportan distintas concepciones del Derecho, que a su vez constituyen otras tantas explicaciones acerca de la norma, del ordenamiento jurídico, de la interpretación y aplicación de la norma y de las escuelas e instituciones jurídicas. Toda concepción del Derecho es una teoría que intenta explicarlo de una manera coherente y sistemática.

Cuando, por ejemplo, se explica cuál es o cuál debería ser la función del Derecho, la teoría debe también explicar cuál debería ser la función de la norma, cómo debería estar organizado el sistema de las fuentes del ordenamiento jurídico, cuál es el papel del intérprete de la norma, etc., relacionando cada explicación con las otras, en un corpus cohesionado.

Cuatro corrientes descuellan en la concepción del Derecho; son: a) la del Derecho Natural, cuyo valor fundamental es la justicia; b) el Positivismo Jurídico, que aúpa el valor de la validez de la norma y del ordenamiento jurídico; c) el Sociologismo Jurídico, que considera que la finalidad del Derecho es incidir en la realidad en busca de la eficacia del Derecho, y d) el Realismo Jurídico, que nace de la corriente sociológica y analiza, e incluso intenta prever, el comportamiento de los jueces, en busca de la eficacia de la norma jurídica.


    1. Derecho Natural o concepción valorativa


El Derecho natural o iusnaturalismo es la primera teoría que se conoce sobre el Derecho y sobre la norma jurídica. Considera que el Derecho está fundamentado en un orden superior de valores, que a su vez constituye la expresión de la Naturaleza, una Naturaleza que es de orden divino (y en ese caso se expresa por medio de Dios o de otra índole trascendental superior a la razón humana) o de orden racional (y en ese caso: o bien es el producto de la naturaleza humana, o bien su manifestación es aprehendida por la razón humana).

El Derecho, y el conjunto de auténticas normas jurídicas expresados como valores y principios, preexisten al Estado y a la sociedad y son independientes de ellos. El ideal fundamental del Derecho y de la norma, según esta concepción, es el de la justicia. La razón de ser del Derecho, y su objetivo general, es ser justo.

Existen diversas escuelas iusnaturalistas. Las más importantes han sido dos: el iusnaturalismo trascendente o teológico y el iusnaturalismo racionalista. A ellas se suma el neoiusnaturalismo del siglo XX.


      1. El iusnaturalismo trascendente o teológico


Su origen suele verse en Aristóteles (aunque Aristóteles no conocía el concepto de Dios desarrollado posteriormente por el cristianismo). Para el iusnaturalismo trascendente, el mundo está gobernado por el Derecho eterno y divino que emana de Dios. Ese Derecho está constituido por una serie de principios de valor trascendental e inmutable, tales como la justicia. Una parte de ese Derecho se revela a las personas por medio de la Revelación, de las Sagradas Escrituras y de la tradición. Esa parte del Derecho divino que se les revela a las personas se convierte en el Derecho positivo. San Agustín y Santo Tomás de Aquino son algunos de los representantes de esta corriente del Derecho natural.


      1. El iusnaturalismo racionalista


Entiende que el Derecho es la expresión, no de alguna divinidad, sino de la razón de los propios seres humanos, esto es, de su naturaleza racional, capaz de pensar el Derecho y darse normas para regularse en sociedad. Autores destacados de esta escuela han sido Grocio, Pufendorf y Tomasio Wolff. Esta escuela conecta además con las ideas de Hobbes, Locke y de Rousseau.

Para ambas corrientes, los principios en que se apoya el Derecho son universalmente válidos por emanar de una fuente productora superior al ser humano y exterior a él, sea de origen divino como originada en la propia razón humana.

De ahí dos consecuencias: por un lado, el Derecho positivo, es decir, los ordenamientos jurídicos, las normas que las personas se dan, tienen que reflejar aquellos principios, que no son pensados por las personas más que en la medida en que ya existen con independencia de la existencia humana.

Por otro lado, las normas jurídicas, como expresión de aquel sistema universal e inmutable de valores, vienen a ser de obligatorio cumplimiento. Las normas que no se ajusten al sistema de valores revelados por la Naturaleza al ser humano devienen en ilegítimas, y por tanto son nulas; e incumplir las que sí reflejan ese ordenamiento superior es violar lo que dicta la propia Naturaleza o Razón (humana o divina), lo que constituye una contradicción con principios como el de la justicia, lo cual justifica la sanción.

De manera sucesiva, y a veces yuxtapuesta, “los filósofos griegos” y romanos derivaron el Derecho natural “de la naturaleza universal, los teólogos medievales y modernos lo encontraron en la naturaleza divina, y algunos filósofos seculares lo descubrieron en la misma naturaleza humana”18.


      1. Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el Neoiusnaturalismo del siglo XX


El iusnaturalismo, que había tenido su auge en la Edad Media, declina en el siglo XIX con el desarrollo del historicismo jurídico y del iuspositivismo. La Escuela Historicista, representada principalmente por Savigny, considera que, puesto que cada pueblo produce su propio ordenamiento jurídico diferente a los demás, entonces no puede haber un Derecho con pretensión de ser universal e inmutable.

Por su lado, el iuspositivismo considera que es la norma escrita o Derecho positivo, el único y verdadero Derecho, que nace en sí mismo como expresión de la voluntad general del pueblo a través del legislador y no le debe nada a ningún Derecho trascendental más allá de él.

Pero los extremos son peligrosos. El iusnaturalismo puro puede legitimar un ordenamiento jurídico supuestamente basado en determinados valores y principios inmutables, que apele a una naturaleza de orden superior para justificar y esconder un orden de cosas injusto. Mientras que el iuspositivismo puro puede reconocer la validez de las normas, sólo porque son normas, o sea, que han sido aprobadas por legisladores, promulgadas y publicadas, restando importancia al impacto negativo de normas injustas19.

Por esa razón, el Derecho natural se reanimó en el siglo XX a raíz de que los juristas constataran la imposibilidad de enarbolar un Derecho positivo que prescindiera de los valores o principios superiores propuestos por el Derecho natural.

La necesidad de una conciliación entre iusnaturalismo e iuspositivismo se hizo más evidente después de la Segunda Guerra Mundial. Por causa del nazismo, y de los sistemas políticos totalitarios en general, se llegó a la conclusión de que es peligroso que el legislador actúe sin la limitación de unos principios rectores de la actividad legislativa, que es en parte lo que ocurrió durante el Tercer Reich (el gobierno de Hitler en Alemania), con “las perversiones de un ‘ilegítimo’ positivismo que sancionó las crueldades y atrocidades más espantosas cometidas por los legisladores en tanto en cuanto se hallaban revestidos del ropaje externo del Derecho”20.

Con la experiencia del nazismo y de la guerra, juristas como Gustav Radbruch, antes convencido positivista, cambiaron sus puntos de vista al ver “la facilidad con que el régimen nazi había explotado la manipulación del nuevo Derecho” y “el fracaso de los juristas alemanes para protestar” contra los actos, muchas veces criminales, “que se les exigió perpetrar en nombre del Derecho”. Radbruch, al igual que otros, conectó tales acontecimientos con la influencia del positivismo, y sus “reflexiones le llevaron a adoptar la teoría de que los principios fundamentales de la moral humanitaria formaban parte del concepto mismo de” “juridicidad y que ninguna disposición o norma positiva, por claramente que estuviera expresada y por claramente que se acomodora a los criterios formales de validez de un sistema jurídico dado podía ser válida si contradecía los principios básicos de la moral”21.

El resurgimiento de la concepción valorativa del Derecho se ha debido a los autores alemanes y suizos. Por un lado se debe al neokantismo alemán, que considera que el Derecho se encuentra orientado hacia la justicia, aunque entiende que no todo el Derecho positivo tiene que ser justo. Para algunos autores es normal suponer que “la esfera natural de las cosas y la esfera normativa se hallan entrecruzadas y no pueden ser independizadas en una teoría científica del Derecho”22.

Por otro lado, ha sido también significativa para ese resurgimiento la llamada Jurisprudencia de Valoración, que a su vez ha evolucionado de la Teoría de la Jurisprudencia de Intereses.

Germann, por ejemplo, propone un método crítico-valorativo para caracterizar e interpretar las normas, de acuerdo a los valores sociales que representan. Kronstein pretende unir la interpretación sobre los valores del Derecho y de las normas al devenir de las relaciones sociales para las que tales normas fueron creadas, pues considera que ese devenir o cambio social influye en la interpretación. Para Coing, la relación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica está basada en la valoración subjetiva de quien dicta la norma, valoración que puede estar determinada por un ideal de justicia, pero también por otros determinantes o intereses.

Los trabajos de estos autores, unidos a las aclaraciones de Kelsen y a la transacción que en el siglo XX se establece entre el Derecho natural y el Derecho positivo, son responsables de la plasmación concreta del valor de la justicia y de una serie de otros valores y principios en las constituciones actuales. Sirva de ejemplo el siguiente artículo: “Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral”23.

Así se inicia el movimiento de constitucionalización de otras normas, debido a que tales normas, más que reglas del Derecho, son la redacción de valores: tales normas son las de los derechos fundamentales de las personas.


    1. El Iuspositivismo


Al Positivismo Jurídico o Iuspositivismo se le llama a veces Formalismo Jurídico por su tendencia a validar únicamente la norma positiva formalmente dada. Se desarrolla a principios del siglo XIX. Considera que no hay otro objeto de estudio de la ciencia jurídica que no sea el conjunto de normas dadas que constituyen el Derecho positivo, con independencia de toda valoración ética sobre las normas. Su afirmación general “es que la naturaleza del Derecho debe estudiarse en relación con lo que se encuentra que existe como producto de la acción del hombre. Se pone el acento en la creación más bien que en la emulación de un Derecho superior o más alto”24.

El iuspositivismo se origina en la escuela-método francesa sobre el estudio e interpretación de las leyes, que a su vez tiene como objeto de estudio e interpretación básicamente el Código civil francés (Código napoleónico) de 1804. Codificación, exegética e iuspositivismo están, por eso, estrechamente ligados como procesos históricos y como instituciones.

Este proceso viene empujado por el triunfo de las ideas del Liberalismo a partir de algunos acontecimientos acaecidos en la Europa del siglo XVI: la revolución industrial en el Reino Unido, la lucha de independencia y redacción de la Constitución en Estados Unidos (1776) y, en Francia, la Revolución Francesa y la redacción de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789).

Los norteamericanos dicen: “En Dios confiamos”, pero previamente dicen: “De muchos, uno”25, y en su texto constitucional, desde siempre, su primera frase, emulada luego por otras constituciones, es: “Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos...”26. La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano comienza así: “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional”27. En tanto que la Ley Fundamental de Bonn inicia su Preámbulo con esta frase: “Consciente de su responsabilidad ante Dios y ante los hombres...”28. Estos textos tienen en común que comienzan anteponiendo al Hombre y su voluntad para darse la norma, aunque a continuación se invoca una serie de valores o principios y hasta el nombre de un ente sobrehumano, que en la cultura occidental se denomina Dios, en apelación al iusnaturalismo clásico.

Los códigos napoleónicos encierran ya en sí mismos la pretensión de contener una regulación completa, exhaustiva, del comportamiento, de los actos y de las relaciones jurídicas de las personas.

Puestos de acuerdo, o arrastrados por las nuevas ideas y por el desarrollo de los acontecimientos, los juristas se encierran en el estudio e interpretación de la ley; y los nuevos jueces, para hacer olvidar a los de la monarquía, que servían a la Corona antes que al pueblo, aplican los códigos e intentan ver en ellos todo el Derecho y salirse lo menos posible de su letra y de la voluntad del legislador, que es la voluntad del pueblo.


      1. Kelsen y la “norma hipotética fundamental”


Hans Kelsen es considerado como el más grande positivista, y se sostiene que también el mayor jurista del siglo XX. Aplica la filosofía neoempirista al Derecho. En 1911 publica la primera edición de su libro Teoría Pura del Derecho, que será reeditado en la década de 1960.

Kelsen separa el ser del deber ser. Configura el Derecho como una ciencia de las normas, cuyo objeto de estudio es la misma norma y no la realidad social. El Derecho pertenece al deber ser, y por tanto, debe estudiarse como una ciencia, con validez independiente de toda consideración de carácter político, psicológico, sociológico, histórico y sobre todo ético, pues una cosa es la moral y otra el Derecho: son categorías de pensamiento y de conocimiento distintas.

Para Kelsen, el único Derecho posible es el positivo; de sus normas se derivan los conceptos jurídicos; el juez logra aplicar el Derecho después de que en su interpretación subsume los hechos reales en los criterios establecidos por las normas.

Kelsen sostiene que “Si A, entonces B”, o más propiamente: “Dado A, entonces debe ser B”, siendo que A es el acto o la conducta de una persona y B es la consecuencia jurídica: si A es un delito, B será la sanción.

Otra de las aseveraciones de Kelsen es que todo Estado es un Estado de Derecho. No existe tal cosa como un Estado que no sea un Estado de Derecho. Con ello pone fin a una dualidad que hasta entonces persistía, consistente en separar la categoría Estado de la de Derecho. El Estado, en tanto regulador de la conducta humana en sociedad, es la expresión del Derecho. De ahí que todo acto emanado de los poderes públicos sea un acto jurídico.

Relacionado con lo anterior, sostiene también que las normas no son reducibles a la ley positiva legislativa: un conjunto de actos de los poderes públicos, de distintas fuentes, son normas: incluyendo la jurisprudencia, y con más certeza los actos del órgano ejecutivo como los decretos.

A Kelsen se debe también la concepción piramidal de las fuentes del Derecho. Las normas jurídicas deben ser obedecidas, no porque sean buenas o justas, lo cual es irrelevante, sino porque toda norma viene autorizada y fundamentada por una norma mayor que establece su unidad y validez, que dice de qué manera debe ser creada y que además condiciona su contenido. En lo alto de la pirámide está la Constitución. Y más arriba de la Constitución está lo que Kelsen denomina la norma hipotética fundamental29, que no es una norma, sino una hipótesis que valida y cohesiona todo el ordenamiento jurídico: pues no “es sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento, sino también la exigencia de fundar la validez del ordenamiento lo que lleva a postular la norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el principio unificador de las normas de un ordenamiento”30.

Explicando a Kelsen, Finch dice que la norma fundamental “suministra la base para construir cualquiera de los enunciados de ‘debe’ que designan las consecuencias jurídicas o significado jurídico de ciertos actos físicos dentro del funcionamiento de un sistema jurídico”. Sigue diciendo que es la “que da al sistema su coherencia y su forma sistemática, como particularización de un fenómeno prescriptivo. Todos los demás estadios del proceso pueden ser contrastados en lo relativo a su validez jurídica con esa norma básica”.

Sigue diciendo Finch que, ya que esta “norma básica constituye el criterio final de validez, su validez no puede ser contrastada. Su validez, nos dice Kelsen, debe ser presupuesta o sobreentendida”. Para algunos autores, Kelsen cae en un círculo vicioso, pues funda la unidad del ordenamiento en la norma fundamental, a la vez que esta última no podría existir sin la previa unidad del ordenamiento31. Pero Finch intenta aclarar este punto al añadir que “los críticos han tendido a tratar la norma básica como si fuese algo que está en el sistema jurídico, cuando esto no es así. Representa, más bien, la significación específicamente jurídica de cierto estado de cosas, significación que le es atribuida por el investigador”32.

La norma básica, dice Kelsen, “no es creada a través de un procedimiento jurídico por un órgano creador de Derecho. No es válida –como lo es una norma jurídica positiva– porque sea creada de cierta manera por un acto legal, sino que lo es porque se da por supuesta como válida”33.

Probablemente la mayor virtud de la norma fundamental sea que en ella descansa, en gran medida, la concepción del Derecho como ordenamiento jurídico. La teoría de la norma fundamental ha posibilitado que los juristas posteriores a Kelsen puedan desarrollar el estudio del Derecho, no como conjunto de normas separadas y no como el estudio por separado de tales normas, sino como el estudio de tales normas en tanto que sistema dotado de “unidad, coherencia y plenitud”, que es lo que se llama ordenamiento jurídico.


    1. Transacción entre iusnaturalismo e iuspositivismo


Por ser dos corrientes distintas, el positivismo jurídico y el Derecho natural tienen planteamientos distintos y dos formas diferentes de concebir el Derecho. “La respuesta positivista es sacrificar el debe al es; la del iusnaturalismo es sacrificar el es al debe; seguramente el problema estriba en expresar cómo el Derecho contiene al mismo tiempo un es y un debe, cómo puede ser simultáneamente una proposición de hecho y de deber”34.

Sin embargo, actualmente, más que en ningún otro tiempo, el iuspositivismo y el iusnaturalismo han llegado a una transacción de la que resulta que el iuspositivismo no descarta los imperativos éticos, que se integran al ordenamiento jurídico en forma de valores y principios concretos: justicia, igualdad, libertad, solidaridad, etc.

Tales principios, que a veces la doctrina agrupa bajo el valor común de la justicia, sirven para “medir la validez, justificación o adecuación de las leyes positivas humanas”35.

Por eso, hoy en día una norma, si es injusta, puede ver amenazada su eficacia aunque tenga validez derivada de su aprobación y promulgación, por mucho que se considere que la decisión legislativa exprese la voluntad popular.

Por ejemplo, en 2010, interpretando su legislación sobre migración, que permite expulsar de su territorio a cualquier ciudadano comunitario con menos de tres meses en el país si su comportamiento amenaza el orden público, Francia expulsó masivamente a gitanos de Rumanía y Bulgaria que residían ilegalmente en su territorio, a raíz de unos disturbios en los que las autoridades francesas identificaron a esos extranjeros como supuestos causantes. Esta acción fue repudiada y criticada por muchos franceses y por la comunidad internacional. Las normas que ampararon la expulsión, válidas por haber sido aprobadas por el legislador francés, devienen en ineficaces en la medida en que el Estado francés se ve obligado a cambiar su política migratoria para responder a las presiones internas y de la comunidad internacional.

La conciliación entre iusnaturalismo e iuspositivismo consiste en la existencia de un Derecho positivo sujeto al marco que supone la consagración de un conjunto de principios expresados en garantías, libertades y derechos para los ciudadanos, y controles y límites para las actuaciones de los poderes públicos. Paralelamente, los “ciudadanos” no son ya la masa uniforme de personas que adivinaban Bentham y los utilitaristas, sino que hoy en día son más bien los individuos que vislumbra Dworkin.

Sin embargo, las fuentes clásicas del Derecho natural siguen siendo discutibles, cuando no se las ha descartado de plano: la doctrina no siempre está de acuerdo en que los principios y valores deriven de una “naturaleza universal”, como pensaban los filósofos antiguos, o de una “naturaleza divina”, como sostenían los del medioevo. Se asume con más naturalidad que la propia “naturaleza humana” sea fuente de tales principios.

Otro punto de discusión tiene que ver con la pretensión de universalidad de los valores postulados por la doctrina iusnaturalista; para una parte de la doctrina debe andarse con cuidado, tanto en la lista de valores y principios como en la afirmación de su universalidad, para no caer en el totalitarismo y la intolerancia, en un mundo en que acertadamente el reconocimiento de la diversidad ha ido ganando terreno.


    1. Iusnaturalismo e iuspositivismo en el Derecho dominicano


La República Dominicana se fundó después del nacimiento del iuspositivismo en Europa y después de la redacción de los Códigos franceses, en especial el paradigmático Código Civil de 1804.

A esto se suma el hecho de que la independencia dominicana (1844) se logró respecto de Haití, que había sido colonia de Francia, de la que había adoptado la codificación francesa, nacida a la luz del iuspositivismo, codificación que fue a su vez adoptada por la nueva República Dominicana, lo que significa que también adoptó el iuspositivismo.

En los códigos y en todas las normas jurídicas de igual e inferior rango que los códigos se adoptó el positivismo jurídico. Se consideró a las leyes positivas como expresión del pueblo.

Se adoptó el método exegético de interpretación de las normas jurídicas, lo que significa que el juez, como cualquier otro intérprete, debía ceñirse lo mejor posible al texto de la Ley o, en su defecto, buscar el espíritu de la ley, expresado en la voluntad del legislador, tal como sin duda podría encontrarse en los trabajos legislativos, informes de las cámaras legislativas y exposición de motivos de las normas, y hasta en los considerandos de las leyes.

La Constitución iba por otro lado. Ella había recogido una serie de principios y valores que la sustentaban, expresados en forma de un conjunto de derechos, libertades y garantías para las personas.

El problema es que era la ley, sobre todo la de los códigos, la que se aplicaba; no la Constitución. A partir de 1945, atónito por las barbaridades de la guerra, el mundo, más que nada Occidente, cuestiona el iuspositivismo por los excesos cometidos por los nazis contra los judíos, pues muchas de las medidas de racismo, xenofobia, persecución y exterminio estaban legitimadas en leyes.

Es entonces cuando comienza la discusión respecto al hecho de que el legislador no podía tener poderes ilimitados y debía estar controlado, pero ¿contralado por quién o por qué?, o mejor dicho: ¿por medio de qué tipo de control?, pues el legislador debía seguir siendo un órgano independiente para que la organización de los poderes del Estado tuviera sentido.

La solución siempre había estado ahí: las constituciones de los Estados; ellas debían regular efectivamente la actividad legislativa y la ejecutiva, e incluso la del órgano sancionador, que es el órgano judicial.

En aquel entonces, y hasta 1961, la República Dominicana estuvo bajo una dictadura, esto es, un gobierno totalitario, lo que significa que, por su naturaleza, necesariamente repudiaba la aplicación del Derecho natural que yacía dormido en el texto de la Constitución.

Ha sido necesario esperar años para ver que el conjunto de valores del Derecho natural de la Constitución cobran sentido haciéndose directamente interpretables y aplicables por el juez.

El camino es largo y no se ha recorrido casi nada. El proceso al menos ha comenzado. Lo que parece evidente es que la Constitución Dominicana, que tantas veces se ha señalado como muy moderna o vanguardista para su tiempo, lo haya sido también en este aspecto: en el de conciliar iuspositivismo e iusnaturalismo en sus disposiciones.

La Constitución de 2010 refuerza esa tendencia, pues en ella se refuerzan los derechos humanos y se reafirma la disposición de asumir el bloque de constitucionalidad del que participan la propia Constitución, un conjunto cada vez más numeroso de tratados de derechos humanos ratificados por República Dominicana y la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico del Estado.

Es por ello que al abrir la Constitución, lo primero que se lee en su Preámbulo es esta conciliación entre el Derecho positivo y el Derecho natural: “Nosotros, representantes del pueblo dominicano, libre y democráticamente elegidos”, “regidos por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz, factores esenciales para la cohesión social; declaramos nuestra voluntad de promover la unidad de la Nación dominicana, por lo que en ejercicio de nuestra libre determinación adoptamos y proclamamos la siguiente Constitución”36.

Al mencionar una serie de valores o principios inspiradores y reguladores de la actividad legislativa, el legislador constitucional está reconociendo la importancia de los ideales propuestos por el iusnaturalismo.

Luego, de acuerdo a los presupuestos del iuspositivismo, el legislador retoma, para finalizar ese Preámbulo, las ideas con las que lo había iniciado, basadas en la autodeterminación del pueblo y en la idea del legislador como alguien escogido de acuerdo a la voluntad popular para hacer las leyes.

Es así como en el lenguaje de la Constitución suele mezclarse la lógica del Derecho natural, que habla de principios y de derechos inalienables y universales, con la del positivismo jurídico, que resalta que las normas son expresión del legislador elegido por el pueblo: precisamente, el principio de soberanía nacional expresa: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes”37.


    1. Sociologismo Jurídico


La corriente sociológica no se fundamenta en el valor de la justicia, como el iusnaturalismo, ni en la validez de las normas y del ordenamiento jurídico, como el iuspositivismo, sino en la eficacia. Concibe el Derecho a partir de su incidencia en la realidad en que opera. Se acepta que la norma existe en la medida en que es aplicable a los casos en concreto.

Para una parte de la doctrina, esta corriente está precedida por la Escuela Histórica de Savigny. Para otros, el verdadero precursor es Ihering con sus críticas al positivismo dogmático y conceptualista y su preocupación en el sentido de que el método jurídico tenga como presupuesto la realidad social, económica o política en la que existe el sistema jurídico.

Las ramificaciones de la corriente sociológica pueden dividirse de la siguiente manera:


      1. Escuela de la Jurisprudencia de Intereses


El máximo representante de esta escuela es Heck, para quien el Derecho es un conjunto de valoraciones de intereses que el legislador expresa en forma coactiva al legislar. Viéndolo así, el Derecho deja de ser un simple conjunto de imperativos formulados de manera abstracta o un sistema de proposiciones que ligan un hecho a un cierto efecto jurídico.

Se trata de un sociologismo moderado, ya que el intérprete está todavía bastante subordinado, no a la norma, sino a la voluntad de quien la dicta. En la labor de interpretación, el intérprete debe examinar los intereses implicados que el legislador ha querido proteger con la norma, y aplicar las fórmulas que en casos análogos ha previsto el legislador. El juez no debe limitarse a una interpretación lógico-gramatical de la norma jurídica.


      1. Escuela del Derecho Libre


Esta escuela se desarrolla, más que en otros lados, en la Francia de finales del siglo XIX (con Gény a la cabeza) y la Alemania de principios del XX. Es una expresión radical del sociologismo jurídico, ya que sostiene que, como intérprete y aplicador del ordenamiento jurídico, el juez puede prescindir de la letra de la ley.

Gèny niega que la ley tenga la supremacía que en su tiempo, y sobre todo en Francia, se le reconocía, a la vez que defiende la libertad de investigación del intérprete: considera que la sentencia es naturalmente creadora de Derecho, a diferencia de la ley, que no puede crearlo.


      1. La concepción marxista y el “Uso alternativo del Derecho”


La concepción marxista del Derecho es la más radical de las corrientes del Sociologismo Jurídico; tanto, que puede también tratarse como una teoría aparte.

Karl Marx considera que a cada estructura económica corresponde un conjunto de superestructuras. Esas superestructuras son: a) un Estado, b) un sistema de Derecho, c) un arte y d) una religión.

De acuerdo a la lógica marxista, el modo de producción (las relaciones económicas de una sociedad) es el que determina el carácter general del proceso social, político y espiritual/religioso de la vida. En otras palabras, todo gira en torno a lo económico. En cuanto al Derecho, éste se basa en la sociedad; y ya que el factor económico determina a la sociedad, también determina el Derecho.

En resumen, las siguientes notas explican la formulación marxista del Derecho, desarrollada, aunque no exhaustivamente, en los trabajos de algunos de los intelectuales marxistas que sucedieron a Marx:

  1. Tesis: En una sociedad cualquiera, el Derecho está determinado por el factor económico. El Derecho, por tanto, es uno de los instrumentos de la clase económica gobernante (llamada clase burguesa) para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase oprimida (llamada proletariado),

  2. Antítesis: Inexorablemente, el proletariado terminará organizándose para enfrentar a los burgueses y, puesto que los superan en número, los derrotarán mediante la revolución y tomarán el control de los medios de producción, esto es, de la economía, lo que supone también tomar el control de las superestructuras, lo que incluye el gobierno del Estado y el control del Derecho. Tales superestructuras serán utilizadas por el proletariado para terminar de aplastar a los burgueses durante la “dictadura del proletariado”, que es un período transitorio hacia el triunfo definitivo del socialismo y

  3. Síntesis socialista: Se concretará en el triunfo de la revolución y el advenimiento de una nueva estructura económica de producción en la que desaparecerá la división de clases sociales y se satisfarán las necesidades de las personas en un clima de igualdad y solidaridad. En esa nueva sociedad sin clases, el Derecho no será necesario.

Por su parte, el movimiento denominado “Uso alternativo del Derecho” nace en 1972 inspirado en la concepción marxista del Derecho, así como en los presupuestos de la Jurisprudencia de Intereses y de la Escuela del Derecho Libre.

Arranca de dos presupuestos: el primero es que el Derecho cumple siempre una función política y está condicionado por la realidad política, social y económica; el segundo presupuesto es que la interpretación y aplicación del Derecho está politizado en favor de la clase dominante, por lo que se trata de un Derecho burgués.

De ahí que el “Uso alternativo del Derecho” propugna por una interpretación y aplicación alternativas del Derecho, al servicio de los intereses de las clases populares.


      1. La Jurisprudencia Sociológica


La Jurisprudencia Sociológica, fundada por Roscue Pound, es la rama del Sociologismo Jurídico en los Estados Unidos de Norteamérica. La escuela se inspira en el Pragmatismo.

Pound considera que el Derecho tiene la función social de ordenar y armonizar los intereses sociales contrapuestos, en lo que constituye una labor de “ingeniería social”.


    1. Realismo Jurídico



El realismo jurídico es una de las corrientes que nacen del sociologismo jurídico. Para una parte de la doctrina es una teoría independiente; para otros, no.

Su máximo ideal es la eficacia de las normas jurídicas, en el sentido de su fidelidad a la realidad social y a las exigencias y aspiraciones de las personas en sociedad; intenta desarrollar procedimientos metodológicos de análisis y conocimiento de esa realidad.

Por realidad se entiende, más allá de la norma jurídica, una serie de elementos, sin los cuales no se puede interpretar, explicar y aplicar las normas: las instituciones políticas del Estado, la organización económica, la jurisprudencia, etc.

El antecedente de la concepción realista es la Escuela Histórica, que entiende el Derecho como algo real, dado y objetivo, y considera que la norma surge a partir de la experiencia; niega que exista un Derecho, o siquiera unos valores o principios, a priori, independientes de la experiencia. Savigny es el representante más importante de esa escuela, de la que forman parte, entre otros, Hugo y Puchta.

También son realistas la Orientación Fenomenológica, representada por Reinach, y la Escuela Jurídica Inglesa, que utiliza el llamado método del caso. En la actualidad, la doctrina ha visto en el realismo jurídico dos grandes escuelas, que son la del realismo norteamericano y la del realismo escandinavo.


      1. Realismo norteamericano y Critical Legal Studies


Según el enfoque del realismo norteamericano, que nace en los Estados Unidos a principios del siglo XX, el Derecho consiste en la decisión de los jueces, decisión que no es objetiva sino subjetiva dependiendo de la personalidad, gustos, prejuicios, conocimientos, estado de salud, etc., de cada juez.

Para este enfoque, las decisiones judiciales son las que hay que tomar en cuenta, en atención “más bien a las características del caso particular que al concepto general de la forma sistemática del Derecho positivo”38. Las normas tienen un papel secundario, no son realmente importantes, porque ellas no son el verdadero fundamento de las sentencias de los jueces.

Por tanto, el estudio del Derecho consiste en intentar comprender cómo decidirán los jueces, tomados no como institución sino personalmente. De ahí que se estudie el comportamiento de los jueces y tribunales y las diferencias entre ese comportamiento y las normas.

En esta escuela se destacan Oliver W. Holmes (su fundador), Benjamín Cardozo, Jerome Frank, Edwin Garlan y otros.

Por su parte, el movimiento Critical Legal Studies es un movimiento jurídico norteamericano surgido a finales de la década de 1970. Se inspira en el realismo jurídico norteamericano y en el neomarxismo de la Escuela de Frankfurt. Pero en realidad, en consonancia con las tendencias actuales de la Filosofía en términos amplios, engloba un conjunto de teorías dispares entre sí: el propio realismo jurídico, el neomarxismo jurídico, el posestructuralismo, el postmodernismo, el feminismo, etcétera.

A grandes rasgos, el Critical Legal Studies constituye una crítica de la razón jurídica formalista, mediante el análisis de las contradicciones lingüísticas y valorativas de diversos sectores jurídicos. Al mismo tiempo, considera que es falso que el Derecho sea autónomo con respecto a los más amplios debates acerca de la Moral y la Política.


      1. Realismo escandinavo o Escuela de Upsala


Los de la escuela de Upsala arrancan del diagnóstico de que los conceptos y dogmas jurídicos vigentes son irreales y supersticiosos. A partir de ahí, recomiendan que la ciencia jurídica debe centrarse en el análisis objetivo y riguroso de la actuación del Derecho en la realidad social que lo circunda, para lo cual debe prescindir de todo factor emocional, mágico o fetichista.

Entre los resultados que se espera con este análisis científico de la realidad está el de constatar hasta qué punto se cumple en una norma la hipótesis sostenida por esta corriente de que las normas jurídicas no son obligatorias o vinculantes más que en la medida en que influyan sobre el comportamiento de los jueces.

Algunos de los juristas más destacados del realismo escandinavo son Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross, y su fundador, Axel Haegerstroem.

Otras escuelas inscritas en la corriente del Sociologismo Jurídico son las institucionalistas: el Institucionalismo Jurídico, de Santi Romano, que sostiene la teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos; y el institucionalismo de Maurice Hauriou39, quien intenta conciliar las concepciones de “idea” y “realidad” por medio de la institución.


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