Introducción: el Derecho dominicano 1978-2011




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títuloIntroducción: el Derecho dominicano 1978-2011
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Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio


El tema de los límites temporales y espaciales a la eficacia de las normas se ocupa de estudiar los problemas relacionados con la retroactividad o irretroactividad y con la vigencia y derogación de las normas en un período de tiempo o en un lugar.


    1. La eficacia espacial de las normas


De la eficacia espacial de las normas se ocupan el Derecho interno y el Derecho Internacional Privado.

Se ocupa el Derecho interno cuando se trata de la prevalencia o del conflicto de normas en un Estado; vg, cuando una ordenanza municipal, posterior o incluso anterior a una ley, dificulta su aplicación en el ámbito municipal. La ley prevalece sobre la ordenanza.

Cuando dos o más ordenamientos jurídicos, de dos o más Estados, son competentes en la regulación de una materia, el Derecho Internacional Privado se ocupa de precisar cuál ordenamiento ha de regular la materia o resolver el conflicto planteado.

En la resolución de este problema, el Derecho Internacional Privado suele toparse con el principio de soberanía de los Estados. No conviene a los Estados imponer por la fuerza sus normas, aunque cada uno entienda que tiene la razón; por eso el socorrido recurso a la vía diplomática. Pero tampoco están de acuerdo los Estados en permitir la disminución de su soberanía, tema que suele ser bastante sensible.

De ahí que los sistemas de Derecho Internacional Privado se han erigido en base a dos principios contradictorios: el principio de personalidad, según el cual las leyes de un Estado acompañan a sus ciudadanos donde vayan, y el principio de territorialidad, según el cual el Estado aplica las normas de su ordenamiento dentro de su territorio a toda persona, independientemente de su nacionalidad.

Sin embargo, los Estados se las han arreglado para reenviar a los ordenamientos de otros Estados determinadas materias y en determinadas circunstancias. Tal reenvío no tiene en cuenta el contenido material de las normas a las que se reenvía, es decir, no arranca de una comparación entre el ordenamiento jurídico interno y el del otro Estado, sino de la pregunta de si la naturaleza de la materia amerita que sea ésta o aquélla la regla que se le aplique, con independencia de cuál sea el contenido de esa regla.

Los Estados tienen un papel activo en la solución de los posibles conflictos, sea: a) excluyendo sus propios ordenamientos en favor de los otros, o b) imponiéndolos en los ámbitos en que sin duda pueden hacerlo, o c) incorporando mutuamente su ordenamiento y cualesquiera otros, o d) dejando que sus ciudadanos decidan en las materias en que sea posible que lo hagan.

Por ejemplo, en cuanto a la nacionalidad, la CD 2010, art 18, num 4, dice que son dominicanos los “nacidos en el extranjero, de padre o madre dominicanos, no obstante haber adquirido, por el lugar de nacimiento, una nacionalidad distinta a la de sus padres”. Pero agrega: “Una vez alcanzada la edad de dieciocho años, podrán manifestar su voluntad, ante la autoridad competente, de asumir la doble nacionalidad o renunciar a una de ellas”.

Con la figura de la doble nacionalidad, el ordenamiento jurídico dominicano resuelve un conflicto frente al Estado extranjero que reconozca la ciudadanía a toda persona nacida en su territorio, y frente a la persona, que podrá optar entre una y otra nacionalidad, o conservar las dos.

Los contratos entre empresas o entre empresas y personas de Estados diferentes suelen establecer cuál ordenamiento jurídico y cuáles tribunales son competentes en los diferendos que surjan con relación al acuerdo. Pero las normas imperativas, “relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares”174.

Por otro lado, “en todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas” en la República Dominicana, “debe constar el sometimiento de éstas a las leyes y órganos jurisdiccionales” dominicanos. “Sin embargo”, “pueden someter las controversias” “a jurisdicciones constituidas en virtud de tratados internacionales” o al “arbitraje nacional e internacional”175.

En materia penal es común que los Estados se atribuyan la competencia de juzgar conforme a sus leyes los hechos acaecidos en su territorio. Así, la jurisdicción penal “se extiende sobre los dominicanos y sobre los extranjeros para los efectos de conocer y juzgar los hechos punibles cometidos total o parcialmente en el territorio nacional, o cuyos efectos se produzcan en él, salvo los casos exceptuados en tratados o convenciones internacionales adoptados por los órganos públicos o en los principios reconocidos por el derecho internacional general y americano”176.

Probablemente la materia en la que más se ha avanzado en cuanto a la eficacia de las normas en el espacio sea la de los genocidios y crímenes de guerra y contra la humanidad. Existe una tendencia a reconocer la imprescriptibilidad de esos crímenes y a darle carácter universal a la prerrogativa de su persecución y juzgamiento. La idea es que sus autores no queden impunes en ningún tiempo o lugar. Al respecto, el CPP, art 56, afirma: “Es competencia de los tribunales nacionales, independientemente del lugar de su comisión, juzgar los casos que constituyan genocidio, crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, siempre que el imputado resida, aún temporalmente, en el país o los hechos se hayan cometido en perjuicio de nacionales”.


    1. Comienzo de la vigencia de las normas y la vacatio legis


De la determinación del comienzo de vigencia de una norma se deriva el afianzamiento de la seguridad jurídica, pues del hecho de que la norma haya entrado o no en vigencia en un día específico depende que una serie de conductas y actos jurídicos (convenios, conflictos, etc.) se rijan por esa norma o por otra. La diferencia para las personas a quienes la norma alcance o para las partes envueltas en los actos puede ser enorme.

La fecha del comienzo de la vigencia de las normas jurídicas se determina según dos sistemas:

  1. En razón del tiempo que debe transcurrir entre la promulgación o publicación de la norma y su entrada en vigencia, que a su vez se divide en dos modalidades:

  1. La entrada en vigencia inmediata: establece la vigencia de las normas y, por tanto, la obligación de cumplirlas, desde el momento en que se promulgan o publican y

  2. La entrada en vigencia aplazada o vacatio legis: la norma no entra en vigencia sino después de un plazo llamado “de vacación de la ley”, que debe transcurrir desde la promulgación o publicación, con objeto de facilitar el previo conocimiento de la norma y, si es necesario, la habilitación de aquellas estructuras necesarias para su eficacia.

  1. En razón de las distintas jurisdicciones o divisiones territoriales de un Estado en que ha de entrar en vigencia la norma. En ese caso, también hay dos modalidades:

  1. La entrada en vigencia simultánea: la norma adquiere vigencia simultáneamente para todo el territorio y obliga a todas las personas desde el instante en que se promulga o se publica, sea que haya entrado en vigencia inmediata o de manera aplazada y

  2. La entrada en vigencia de aplicación sucesiva: la norma va adquiriendo vigencia según los plazos que establezca el ordenamiento jurídico o según vaya publicándose en las distintas localidades.

En la República Dominicana, la entrada en vigencia de la norma se aplaza por días (más bien por horas: tantas cuantas transcurran desde el momento de la publicación hasta la primera hora del día siguiente y del segundo día). Es regla también que la entrada en vigencia sea de aplicación sucesiva (primero en la capital y después en el interior del país).

En efecto, las “leyes, después de promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y se les dará la más amplia difusión posible. Serán obligatorias una vez transcurridos los plazos para que se reputen conocidas en todo el territorio nacional”177.

“Las leyes, después de promulgadas por el Poder Ejecutivo, serán publicadas en la Gaceta Oficial. Podrán también ser publicadas en uno o más periódicos de amplia circulación en el territorio nacional, cuando así lo disponga la ley misma o el Poder Ejecutivo. En este caso, deberá indicarse de manera expresa que se trata de una publicación oficial, y surtirá los mismos efectos que la publicación en la Gaceta Oficial. Las leyes, salvo disposición legislativa expresa en otro sentido, se reputarán conocidas en el Distrito Nacional y en cada una de las Provincias, cuando hayan transcurrido los plazos siguientes, contados desde la fecha de la publicación hecha en conformidad con las disposiciones que anteceden, a saber: En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las Provincias que componen el resto del territorio nacional, el segundo día. Las disposiciones que anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”178.

¿Puede presumirse el conocimiento de una norma jurídica que se ha promulgado pero que no se ha publicado? “La etapa” “que marca el inicio de vigencia de una ley es su publicación, que se materializa en fecha posterior a la promulgación y que le confiere obligatoriedad” “frente al público una vez que hayan transcurrido los plazos indicados en la misma para que se repute conocida”179.

La regla es que las normas se “reputen conocidas”, o sea, que entren efectivamente en vigencia, en la capital de la República al día siguiente al de su publicación y en el resto del país al segundo día. Pero el legislador puede establecer excepciones implícita o explícitamente. Esas excepciones consisten en la voluntad de que la norma entre en vigencia antes (de inmediato) o después de lo que señala la regla, o sea, que se extienda la vacatio legis.

Por ejemplo, las leyes aclaratorias y las que reglamentan otras leyes rigen, o debieran regir, desde el momento en que son publicadas, porque actúan como complementarias de normas que ya están en vigencia. Por otro lado, la vacatio legis puede extenderse en plazos que difieren según se vea la necesidad de un tiempo prudente para conocer la norma jurídica y, o, para “preparar su recibimiento”, esto es, para habilitar las personas, estructuras, herramientas e instrumentos necesarios para su efectiva implementación.

La vacatio legis “es usual en materia procesal, donde las nuevas leyes implican necesariamente una transición hacia un nuevo régimen”180.

Por ejemplo, el Código Procesal Penal, publicado el 27 de septiembre de 2002, establece en su art 449, num 1, que: “Este código entrará en vigencia plena veinticuatro meses después de su publicación y se aplicará a todos los casos que se inicien a partir del vencimiento de este plazo”. El código entró en vigencia el 27 de septiembre de 2004.


    1. Fin de la vigencia de las normas jurídicas


La desaparición de las circunstancias o motivos que originan una norma jurídica, o la transformación de la realidad social que ella debía regular, podrían ser causas de la pérdida de vigencia de la norma, es decir, que la pueden volver inútil, pero no originan su extinción.

Tampoco son causa de extinción el desuso de la norma o que se practique lo contrario de lo que ella manda o prohíbe, o que se desobedezca conscientemente, o que la costumbre la contradiga.

La cesación de los efectos de una norma puede ser temporal, como en el caso de las moratorias, o definitiva, que es cuando se dice que se ha extinguido. La norma se extingue solamente por causas internas o externas. Hay al menos cuatro causas internas de extinción:

  1. Cuando la norma establece de manera explícita su plazo de vigencia. Transcurrido el plazo, ella queda sin efecto. Es el caso de las leyes temporales,

  2. Cuando la norma ha nacido para regular una situación concreta, caso en el cual se extingue al cesar las causas que la originaron. Es el caso de las leyes transitorias,

  3. Cuando la norma con vocación permanente agota su finalidad o

  4. Cuando la norma con vocación permanente no puede mantenerse debido a que cesa la realidad social que la justificaba, vg, ante un cambio de tipo de régimen político: de monárquico a parlamentario.

La causa externa de extinción de la norma es la derogación, que consiste en un acto expreso de sustitución de una norma por otra nueva, a cargo de la autoridad competente.

Al menos cinco reglas rigen la derogación:

  1. En principio, toda norma jurídica puede ser derogada.

Sin embargo, existen normas con procedimiento derogatorio restringido, como la Constitución, cuya reforma amerita un procedimiento especial181, siendo que una Constitución sólo se sustituye por otra que consiste en la reforma de ella misma, sin perjuicio del derecho que el pueblo tiene a constituirse en Asamblea Constituyente para darse una Constitución nueva.

Por otro lado, existen disposiciones cuya derogación está prohibida: “Ninguna modificación a la Constitución podrá versar sobre la forma de gobierno, que deberá ser siempre civil, republicano, democrático y representativo”182.

  1. Solamente una norma de igual o superior jerarquía deroga otra norma.

Así, por ejemplo, un decreto del Presidente de la República no podría derogar una ley del Congreso, pero la ley sí puede derogar un decreto u otra ley de la misma competencia.

  1. Entre normas de igual jerarquía, la norma posterior deroga la anterior.

  2. La norma especial posterior deroga la general anterior en cuanto a la materia que regula, pero la norma general posterior no deroga la norma especial anterior, excepto cuando manifiesta expresamente la intención de derogarla.

  3. Una norma deroga tácitamente a otra cuando ambas regulan la misma materia y hay entre ambas identidad de destinatarios, o cuando existe contradicción e incompatibilidad entre ellas, de manera que la subsistencia de la anterior imposibilite o dificulte la aplicación de la posterior.

Las normas derogadas por una norma posterior no recobran su vigencia por la abrogación a su vez de esta última. Pero la nueva norma puede disponer que recobre vigencia una norma anterior derogada por aquella que la nueva viene a derogar.

Es decir, una Ley B ha derogado una Ley A; posteriormente, una Ley C puede derogar la Ley B y disponer que entre en vigencia de nuevo la Ley A que había sido derogada por la Ley B. Esa intención debe constar explícitamente en la nueva norma.

Normalmente, cuando se deroga una norma, se entiende que con ella quedan también derogadas sus modificaciones y disposiciones complementarias.

A la derogación se le llama también abrogación. Anteriormente, la doctrina distinguía entre derogación, que era la simple modificación de la norma anterior, y la abrogación, que era su abolición total. Hoy en día, los términos derogación y abrogación pasan generalmente como sinónimos, aunque puede generarse confusión cuando se intenta distinguir en el significado de uno y otro: hay quienes llaman abrogación a la derogación tácita y derogación propiamente a la expresa183.

Hay dos modos de derogación según sea manifiesta o no: la derogación expresa y la derogación tácita. Por derogación expresa se entiende el hecho de que la norma derogatoria manifieste que ha derogado tales o cuales normas, a las que cita textualmente, aunque sea de forma genérica.

La derogación tácita tiene lugar en virtud de la máxima lex posterior derogat anterior. Se da en los casos en que la norma B posterior regula la misma materia que la norma anterior A y ambas, A y B, son incompatibles. Aunque no lo exprese, B deroga A.

La derogación tácita refiere al caso en que la norma posterior no contiene cláusula derogatoria de la anterior, pero la derogación se sobreentiende porque ocurre uno de dos supuestos: 1) ambas normas, la anterior y la posterior vienen a regular la misma materia, siendo a la vez incompatibles entre sí o 2) la nueva norma viene a regular por completo la materia que regulaba la anterior, con lo cual se sobreentiende la derogación.


    1. La Constitución y los tratados en relación con la derogación


Una Constitución sólo puede ser derogada por otra Constitución. En la República Dominicana, la de 1994 fue derogada por la de 2002, y ésta por la de 2010.

En la República Dominicana se dice nueva Constitución a la Constitución no modificada totalmente, sino reformada en algunas o en muchas de sus normas, cuya revisión y reforma ha considerado necesarias la Asamblea Nacional de ese momento. La doctrina dominicana se divide a veces entre quienes consideran como “nuevas” las constituciones reformadas y quienes las consideran como simples reformas sucesivas a una primera Constitución originaria, la de 1844. Revelador de esa discusión es el título del artículo de un jurista: “¿Una o 35 constituciones?”184.

En el marco de semejante discusión debe tomarse en cuenta cuatro cuestiones: 1) la primera Constitución dominicana, del 6 de noviembre de 1844, es la única que puede llamarse completamente nueva, porque antes de ella no existía Constitución y la República había sido recién fundada el 27 de febrero de ese mismo año; 2) las constituciones posteriores han sido revisiones y reconsideraciones sucesivas, unas de las otras, manteniendo ciertos aspectos fundamentales que han dado continuidad a la República como tal, a su forma de gobierno y a sus principios políticos programático-ideológicos; 3) en cuanto a la persona del legislador, la única Asamblea Nacional verdaderamente constituyente fue la del 6 de noviembre de 1844, no siendo las sucesivas asambleas más que Asambleas Revisoras de la Constitución, y 4) la primera Constitución es nueva también en el sentido de que ninguna otra ordenaba que se redactase, ni mucho menos prescribía la forma de hacerlo, a diferencia de todas las posteriores, que en el procedimiento de su reforma siguen la metodología establecida en la Constitución inmediatamente precedente.

Cuando se promulga una nueva Constitución, las reformas introducidas en ella disponen la anulación de cualquier norma posterior que se le pueda oponer y derogan cualquier norma preconstitucional (o sea anterior) que se le oponga. La derogación de las normas preconstitucionales tiene su fundamento en que la Constitución opera a la vez como lex superior y como lex posterior de las demás normas jurídicas.


      1. Derogación de los tratados internacionales


En cuanto a los tratados internacionales, el criterio jurisprudencial dominicano rechaza la tesis de que los tratados priman sobre las normas del ordenamiento jurídico interno, incluida la Constitución, y se suma a la que considera que la Constitución prima sobre los tratados, cuando no sean de igual jerarquía, caso en el cual comparten el mismo rango, sin que la Constitución deje de ser la “madre” de los tratados, como dijera Ciprián, lo que quiere decir que se reserva el derecho de excluirlos del ordenamiento jurídico nacional por incompatibilidad.

Una vez que han entrado a formar parte del ordenamiento jurídico interno, los tratados internacionales pueden ser de rango constitucional cuando su materia de regulación es la de los Derechos Humanos; en los demás casos, es decir, “cuanto afecten derechos o intereses privados”, ellos “tienen la autoridad de una ley interna”185, por lo que adquieren el rango de las leyes positivas.

En tanto que normas, los tratados internacionales establecen los mecanismos de su derogación y reforma, o son establecidos por las normas generales del Derecho internacional, o en su momento los establecerán los organismos que los han producido.

Un tratado que contradiga a la Constitución, aunque trate sobre los Derechos Humanos y aunque sea anterior a la Constitución votada con posterioridad, será derogado por la nueva Constitución en aquellos aspectos contrarios a las reformas constitucionales, pues “ninguna norma nacional o internacional puede predominar por encima de la Constitución”186, sobre todo cuando entran en conflicto.

Uno de los efectos de las reformas constitucionales es que actúan a la vez como una revisión tácita de la constitucionalidad de toda norma del ordenamiento jurídico interno. Toda norma contraria a la nueva Constitución queda derogada de pleno derecho.

Lo que parece estar en el centro de esa discusión es el dilema: o la Constitución o la norma que se le antepone, sea del derecho nacional como internacional. Ante un dilema así, es razonable que prime la voluntad del constituyente, que a su vez expresa la voluntad del pueblo de tomar sus propias decisiones. Ante esa voluntad, parece difícil anteponer otra, ni siquiera la que ha surgido de un acuerdo entre Estados.

Sin embargo, existen mecanismos para que la renovación del ordenamiento jurídico interno se lleve a cabo respetando los compromisos internacionales del Estado, respeto del que depende que se mantenga la confianza y no se erosione el prestigio del país en el ámbito de las relaciones internacionales.

¿Puede un tratado internacional derogar una Ley? Según la CD 2010, art 26, nums 1, 2, 4 y 5: “El Estado podrá suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo común de las naciones, que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes, y para atribuir a organizaciones supranacionales las competencias requeridas para participar en procesos de integración”. De de ahí que la “República Dominicana acepta un ordenamiento jurídico internacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo político, social, económico y cultural de las naciones”; por lo cual reconoce “y aplica las normas del derecho internacional, general y americano” pero sólo “en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado”. “Las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial”.

El Código Procesal Penal, art 1, sostiene que los tratados internacionales, al igual que la Constitución, “prevalecen siempre sobre la ley”. Pronunciándose sobre los conflictos que puedan sobrevenir entre las normas del ordenamiento jurídico interno y las asimiladas a él, provenientes del Derecho internacional, como es el caso de los tratados internacionales, la Suprema Corte de Justicia, en su sentencia del 9 de febrero de 2005, ha explicado que “no existe en derecho internacional regla general alguna según la cual, excepto que ello se consigne expresamente, una norma internacional habría de derogar automáticamente una norma interna, anterior o posterior, que le sea contraria”.

De manera que, como explica Luciano Pichardo, el criterio de la Suprema Corte de Justicia en esta sentencia es que el derecho interno prevalece sobre los tratados internacionales, criterio que sólo cede ante los tratados cuando estos traten sobre Derechos Humanos187.

¿Puede una Ley legislativa derogar un tratado internacional? La Convención de la Habana sobre Tratados188, arts 10 y 11, y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art 53, sostienen que: "Ningún Estado puede eximirse de las obligaciones del Tratado o modificar sus estipulaciones sino con el acuerdo pacíficamente obtenido de los otros contratantes", y "Cuando una norma ha sido aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, no admite acuerdo en contrario y sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Igualmente, de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, arts 26 y 27, los tratados en vigor obligan a las Partes, las cuales no pueden invocar su Derecho interno para incumplirlos.

El fundamento de la tendencia a mantener vigentes los tratados radica en el principio del Derecho internacional conocido como pacta sunt servanda (lo pactado obliga), que hasta ahora prevalece sobre el principio rebus sic stantibus, según el cual, las estipulaciones contractuales pueden modificarse si se modifican las circunstancias externas que prevalecían cuando los contratos fueron suscritos, lo que por extensión, en el caso de los tratados internacionales, vendría a significar que una modificación del ordenamiento interno que ataña al Derecho internacional o que se relacione con la materia regulada por determinado tratado internacional, comportaría la posibilidad de modificar la postura del Estado con respecto a ese tratado, aunque no el tratado en sí.

Con el mantenimiento del principio pacta sunt servanda se procura garantizar la seguridad jurídica en el ámbito internacional más que a lo interno del propio Estado, en virtud de la buena fe de los Estados.

Lo que queda es la posibilidad de dar por terminado el tratado o de retirarse de él cuando se pueda justificar “un cambio fundamental en las circunstancias, ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes”189, siempre bajo ciertas condiciones especificadas en la Convención.

Cabe todavía dejar abierta la pregunta de si una reforma legislativa o la aprobación de una norma jurídica pueden significar ese “cambio fundamental” que permite a un Estado, o lo obliga a, retirarse de la firma de un tratado internacional.

El mismo Derecho internacional prevé también otras formas de extinción de los tratados, previstas en los mismos tratados o en las normas de carácter procesal del Derecho internacional, vg, “por vencimiento del período por el que fue acordado (el tratado), por la terminación por mutuo acuerdo de las partes”, “por la denuncia” del tratado “de acuerdo con las reglas del Derecho Internacional, además de otras causas excepcionales como” “cuando su objeto resulta de ejecución imposible”190.

La discusión sobre la relación de jerarquía y vinculación entre las normas internas de los Estados y las del Derecho internacional asimiladas al ordenamiento jurídico interno sigue abierta.


    1. Retroactividad e irretroactividad de la norma jurídica


Cuando una norma nueva viene a regular una materia que ya venía siendo regulada por una norma anterior derogada por la nueva, puede surgir el problema de determinar cuál de las dos normas, la anterior o la posterior, debe regular los siguientes dos tipos de casos: a) los asuntos iniciados al amparo de la norma anterior y que no han concluido cuando entra en vigencia la posterior (vg, un juicio penal que se le sigue a un acusado o una negociación entre dos personas o empresas que deberá terminar con la firma de un acuerdo) y b) los actos realizados y las situaciones creadas o nacidas bajo la vigencia de la norma anterior, pero cuyos efectos persisten aún en el momento en que entra en vigor la norma nueva (vg, un contrato de arrendamiento o un préstamo sobre el cual se están pagando intereses).

El problema suele abordarse desde dos perspectivas distintas, de acuerdo a dos principios del Derecho: los principios de retroactividad y de irretroactividad de las normas jurídicas.


      1. El principio de irretroactividad


Según el principio de irretroactividad, la nueva norma respeta la situación jurídica creada bajo la vigencia de la norma anterior, por lo que solamente va a regular los actos, situaciones y hechos que se produzcan a partir de su entrada en vigencia.

El principio de irretroactividad de la norma jurídica, y, alternativa y excepcionalmente, el de la retroactividad, han sido recogidos por la Constitución Dominicana, art 110: “La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”191.

Idealmente, por efecto de la derogación, la norma jurídica derogada se sigue aplicando:

  1. A los derechos adquiridos, que son el conjunto de “derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio o que forman parte de nuestra personalidad, ya por haberse ejercido la facultad correspondiente o porque se ha realizado el hecho necesario para” obtenerlos192 y

  2. A los actos, hechos o procedimientos iniciados bajo su vigencia y cuyo trámite no ha concluido, excepto en materia tributaria, si la nueva norma favorece al contribuyente, o en materia penal, si la nueva norma favorece a la persona subjúdice o condenada, o en materia laboral, si la nueva norma favorece al trabajador.

En tanto que la nueva norma se aplica:

  1. A las conductas, actos y hechos jurídicos, y sus efectos, que se producen desde su entrada en vigencia y no antes y

  2. A “las simples expectativas”, conforme a la teoría de los derechos adquiridos, admitida por la Suprema Corte de Justicia.

A diferencia de los derechos adquiridos, las simples expectativas “están sujetas a todas las contingencias y a todos los cambios de legislación”. De esa manera, la nueva norma tiene vigencia “respecto del pasado cuando se trate de hechos que no han llegado a su cabal realización, que no están totalmente cumplidos, que no son jurídicamente perfectos, haciendo surgir sólo una expectativa para el beneficiario193.

Por ejemplo, una Ley puede modificar el orden sucesoral estando vivo el causante, pues sus presuntos herederos sólo tienen la esperanza de sucederle (simple expectativa); en cambio esa Ley no puede alterar el orden para heredar una sucesión ya abierta con la muerte del causante (derecho adquirido)194.

Mediante la irretroactividad se salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de la vida en sociedad, pues ¿a quién le gustaría comprar, vender o alquilar con el temor de que un cambio legislativo altere sus previsiones?


      1. El principio de retroactividad


Según el principio de retroactividad, la nueva norma se aplica a las relaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de la norma anterior.

La nueva norma es retroactiva cuando su vigencia se extiende hacia atrás en el tiempo, por lo cual no sólo se aplica a partir de su entrada en vigencia, sino que también va a regular actos jurídicos realizados, situaciones jurídicas nacidas y hechos con efectos jurídicos acaecidos bajo la vigencia de la norma anterior.

Sin embargo, la nueva norma jurídica “puede en ocasiones, por motivos imperiosos de orden público o económico” “afectar no sólo las simples expectativas, sino hasta los derechos adquiridos”195.

De ahí que la irretroactividad no se establece como un principio absoluto, puesto que a veces, aplicando retroactivamente una norma es cuando se realiza el ideal de la justicia o simplemente se consiguen los fines perseguidos por la norma.

Por ejemplo, según la Ley sobre Filiación de los Hijos Naturales196, art 2, después de la muerte del padre, o de su ausencia o incapacidad, el hijo natural puede ser reconocido por el abuelo paterno, y a falta de éste, por la abuela paterna. La Suprema Corte de Justicia aclara que el reconocimiento, por su naturaleza, es un acto declarativo de derechos, que viene a reconocer un hecho (el de la paternidad) que se remonta a la fecha de la concepción del hijo.

Como efecto del reconocimiento, el hijo natural adquiere automáticamente la calidad de heredero reservatario, pudiendo reclamar la reserva hereditaria de la sucesión sobre los bienes del padre, aunque la sucesión se hubiera abierto antes de la fecha del reconocimiento.

De ahí que por efecto retroactivo del reconocimiento regulado por la Ley, el hijo, ahora reconocido como tal, adquiere el derecho a reclamar la “porción disponible”, parte de la herencia preasignada legalmente a él, aunque en el momento del acto de reconocimiento la porción disponible hubiera estado ya confundida con los bienes de otros herederos o donatarios del de cujus197.

Otro ejemplo es el de los salarios. Cada cierto tiempo, al menos cada dos años según manda el Código de Trabajo, debe reunirse un comité llamado el Comité Nacional de Salarios para revisar los sueldos mínimos de los trabajadores del sector privado. Por lo general, el diálogo entre representantes del Estado, de los trabajadores y de los empleadores, produce aumentos de los salarios.

El Código de Trabajo, art 193, dice que: “El monto del salario es el que haya sido convenido en el contrato de trabajo. No puede ser, en ningún caso, inferior al tipo de salario mínimo legalmente establecido”. De ahí que los salarios mínimos deban ser actualizados a los fijados en las resoluciones del Comité Nacional de Salarios, resoluciones que en ese caso ejercen un efecto retroactivo sobre lo pactado entre empleadores y trabajadores en cuanto al monto de los salarios.

En materia constitucional, “las normas constitucionales pueden tener efecto retroactivo y alterar o afectar situaciones jurídicas establecidas conforme a una legislación anterior”198. También tiene efectos retroactivos la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma jurídica a cargo del Tribunal Constitucional199.

La retroactividad puede ser tácita o explícita. Hay al menos cinco tipos de normas que comportan la retroactividad tácita:

  1. Las interpretativas, es decir, aquellas que vienen a explicar una norma anterior,

  2. Las normas de carácter complementario de normas anteriores,

  3. Las que se promulgan para afianzar o reconocer derechos establecidos que en el momento de su promulgación están siendo desconocidos o irrespetados (vg, los concernientes al reconocimiento de derechos de las personas en general o de minorías o sectores específicos), o las que intentan erradicar prácticas relacionadas con la violación de esos derechos,

  4. Las que se aprueban para condenar situaciones anteriores incompatibles con los Principios Generales del Derecho y

  5. Las normas cuyo objeto sea establecer un régimen general y uniforme.


Según la incidencia de la norma nueva sobre los actos, hechos, situaciones, relaciones jurídicas o conductas regulados por la anterior, la retroactividad admite la siguiente clasificación200:

  1. Retroactividad atenuada.

Tiene lugar cuando la norma nueva se aplica a los efectos de situaciones reguladas por la norma anterior, cuando esos efectos se producen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva norma (vg, intereses devengados después de la entrada en vigencia de la nueva norma).

  1. Retroactividad de grado medio.

Es cuando la norma nueva se aplica a los efectos posteriores y a los anteriores cuya consumación ocurre después de entrar en vigencia la nueva norma (vg, intereses devengados antes de la entrada en vigencia de la nueva norma, que todavía no hubieran sido pagados).

  1. Retroactividad absoluta.

Es cuando la norma nueva viene a regular, no sólo los efectos consumados y no consumados, sino incluso el hecho, acto o relación jurídica que los ha producido.

  1. Retroactividad in bonus.

Es cuando se aplica la norma más favorable a los sujetos de obligaciones, sea la norma más favorable la derogada o la nueva. Se refiere a los casos en que se establecen sanciones penales o de carácter administrativo (relativas a sanciones por falta o incumplimiento en el pago de los tributos).

  1. Ultractividad.

Indica que, a pesar de que una norma ha dejado de tener vigencia, porque por ejemplo ha caducado, conserva su eficacia, de tal manera que puede regular situaciones que se produjeron durante el tiempo de su vigencia. Tal es el caso de las normas temporales y de las normas de excepción.


    1. El sistema de Derecho transitorio


Debido a los problemas que puede suscitar la cuestión de la retroactividad e irretroactividad de las normas, ha sido del interés de los juristas delimitar las situaciones en que puede aplicarse uno u otro principio.

Lo que se intenta es precisar el alcance de ese lapso de tiempo que transcurre entre la pérdida de eficacia o de vigencia de la norma anterior y la inminente entrada en vigencia o asunción de eficacia de la norma posterior.

Se trata de un período de transición en que se intenta mantener la seguridad jurídica ganada por los sujetos de derechos al amparo de la norma anterior, a la vez que se conduce con firmeza la entrada en vigencia de la nueva norma, que supone a veces una ruptura radical con la manera en que la anterior regulaba la misma realidad jurídica. Esa etapa de transición se ha querido explicar mediante varias teorías, que forman parte de lo que en la doctrina se llama el sistema de Derecho transitorio.

Las normas transitorias regulan aspectos formales, en la medida en que existen para explicar la manera en que ha de producirse la transición entre una y otra norma, sin tener un carácter directamente regulatorio de la realidad jurídica. Ellas cobran sentido en la medida en que resuelven conflictos y allanan el camino para la vigencia efectiva de la nueva norma.

Entre las teorías del Derecho transitorio destacan seis:

  1. La teoría clásica de Savigny.

Distingue entre dos tipos de normas jurídicas nuevas: a) las que se refieren a la adquisición de derechos, las cuales no deben perjudicar los derechos adquiridos conforme a la norma anterior, por lo que deben ser irretroactivas, y b) las normas nuevas que vienen a regular derechos ya establecidos, las cuales necesariamente y por su naturaleza afectan a tales derechos, es decir, que son retroactivas.

  1. La teoría de los derechos adquiridos.

Derivada de la anterior. Representada por Lasalle, Gabba y otros, asume que los derechos adquiridos conforme a la norma anterior deben significar un freno definitivo a la retroactividad de la nueva norma, la cual no puede lesionar los derechos adquiridos con anterioridad a ella.

Considera, sin embargo, que las simples expectativas sí pueden ser reguladas por la nueva norma porque, a diferencia de los derechos adquiridos, no han entrado de manera definitiva en el patrimonio de las personas.

Por “derecho adquirido” se entiende todo aquél que es la consecuencia de un hecho idóneo para producirlo en virtud de la norma vigente en el momento en que tal hecho se realiza; derecho que de inmediato entra a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasión de ejercitarlo dependa de la nueva norma.

Esta teoría ha tenido problemas para diferenciar los derechos adquiridos de las simples expectativas y para hacer las oportunas delimitaciones fuera del ámbito de los derechos privados de índole patrimonial, especialmente en los campos de los derechos extrapatrimoniales y en el ámbito del Derecho público. A raíz de esas limitaciones surge la siguiente teoría.

  1. La teoría del hecho jurídico consumado.

Defendida principalmente por Ferrara, considera que lo importante no es saber si un derecho ha sido adquirido, sino si un hecho, del que eventualmente se derivan consecuencias jurídicas, ha sido consumado.

De acuerdo a la regla tempus regit actum, explica que los hechos y actos jurídicos deben quedar totalmente sometidos a la regulación de la norma en que se realizan. La nueva norma no debe regular ni siquiera sus efectos, excepto si viene a representar una ruptura significativa de la eficacia del anterior ordenamiento jurídico.

Esta tesis encuentra dos tipos de problemas: en primer lugar, no satisface al explicar las variaciones en cuanto a qué norma debe regular los efectos jurídicos del hecho consumado, pues de un hecho pueden derivarse consecuencias inmediatas (hasta ahí, la teoría es suficiente), otras consecuencias que se prolongan en el tiempo (por lo que prevalecen bajo el imperio de la norma anterior y de la posterior) y otras que se producen con posteridad, bajo el imperio de la norma posterior.

El otro escollo de la teoría es que favorece una excesiva prolongación de la norma anterior en el tiempo, en detrimento de la posterior.

  1. La teoría de Roubier.

Derivada de la teoría anterior, distingue entre: a) efecto retroactivo, que es cuando la norma nueva afecta a hechos pasados y a los efectos pasados de tales hechos, y b) efecto inmediato, que es cuando la norma nueva regula efectos futuros de hechos pasados. Esta teoría distingue tres tipos de situaciones:

  1. La constitución o extinción de situaciones jurídicas: la norma posterior no tiene efecto retroactivo sobre las situaciones jurídicas creadas o extinguidas conforme a la norma anterior,

  2. El contenido y los efectos de las situaciones jurídicas: la norma posterior tiene efecto inmediato sobre las consecuencias jurídicas de hechos pasados, cuando tales consecuencias se producen con posterioridad a la vigencia de la nueva norma y

  3. El contenido y los efectos de una relación jurídica contractual: de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, la norma nueva no surte efecto inmediato cuando así lo prefieren las partes.

Con la exposición del argumento de los efectos inmediatos, esta teoría no resuelve el problema de la retroactividad e irretroactividad de las normas. Por el contrario, debido a su limitación explicativa, se ve obligada a admitir muchas excepciones que confunden en vez de plantear mayor claridad.

  1. La teoría de Duguit.

Distingue entre dos tipos de situaciones jurídicas: a) las subjetivas que, como producto de la voluntad de las personas, no deberían ser modificadas por la nueva norma, y b) las situaciones jurídicas objetivas, que son las que se derivan inmediatamente de las normas y siguen, por tanto, sus modificaciones.

  1. La teoría del interés público o privado.

Defendida por Ruggiero, esta teoría matiza la aplicación de la retroactividad e irretroactividad. Considera que en los casos de interés público predomina la retroactividad, y en los de interés privado, la irretroactividad. La dificultad a veces está en determinar cuál es el interés tutelado por la norma jurídica.

Ninguna de estas teorías, por sí sola, logra dar respuesta a la problemática sobre el momento y las situaciones y hechos en que debe aplicarse la retroactividad o la irretroactividad de las normas. Por eso suele usarse una u otra, o combinarlas, de acuerdo al caso en particular.

Con todo, ellas resultan insuficientes ante las variadas y complejas situaciones que pueden presentarse; por ejemplo, ante la cuestión de la norma aplicable cuando están implicados los derechos fundamentales de las personas.

Sin embargo, estas teorías comparten la preocupación por resguardar la seguridad jurídica lograda bajo la vigencia de la norma anterior y a la vez garantizar la eficacia de la nueva norma. La Constitución, las leyes y la jurisprudencia recogen estos principios de irretroactividad de la ley (salvo excepciones) y de seguridad jurídica.

De ahí que el principio de irretroactividad (tempus regit actum) rige por defecto. El de retroactividad debe ser invocado por el legislador, sea en la norma misma, sea en normas anteriores que establezcan los criterios al respecto, como cuando la Constitución, art 110, termina diciendo que la retroactividad se aplica a quien está subjúdice o cumpliendo condena y, por esa razón, toda nueva ley que beneficia a un condenado, puede ser invocada en su favor.


    1. El legislador y el juez frente al Derecho transitorio


La Constitución Dominicana de 2010 contiene, entre sus normas finales, un conjunto de disposiciones, unas de carácter general y otras de carácter transitorio.

Entre ellas puede hallarse al menos una que resguarda derechos adquiridos: “Todas las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente Constitución, no podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarán sujetas al procedimiento que determine la ley que rija la materia”201.

También puede encontrarse al menos una disposición que regula las simples expectativas: “Los contratos pendientes de decisión depositados en el Congreso Nacional al momento de la aprobación de las disposiciones contenidas en el art 128, num 2, literal d, de esta Constitución agotarán los trámites legislativos dispuestos en la Constitución del año 2002”202.

La Suprema Corte de Justicia se ha hecho eco de la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas203, pero termina atenuando su plena adhesión a esa teoría al reconocer la posibilidad de excepciones por motivo del orden público o económico: la norma nueva, dice, “puede en ocasiones, por motivos imperiosos de orden público o económico” “afectar no sólo las simples expectativas, sino hasta los derechos adquiridos”.

La reforma procesal penal en República Dominicana ofrece un ejemplo del Derecho transitorio en acción: con motivo de la aprobación del Código Procesal Penal en 2002, que derogó el anterior Código de Procedimiento Criminal de 1884, el Congreso Nacional aprobó, en 2004, la Ley de Implementación del Proceso Penal204, de carácter transitorio.

El órgano judicial ya había dictado la Resolución 1920-2003 sobre Medidas Anticipadas al Nuevo Código Procesal Penal205, medidas que en realidad constituyen una serie de derechos fundamentales del proceso judicial penal, cuya observancia en los tribunales quería asegurar la Suprema Corte de Justicia.

Esas disposiciones, y otras, venían a guiar la transición en términos de la adecuación del sistema de justicia para la aplicación de la nueva norma; transición que, según previó el poder Judicial desde un primer momento, debía cumplirse en un doble sentido: a) en términos de adecuación dogmática, con la ratificación de una serie de principios fundamentales que debían guiar el proceso y b) en términos de adecuación orgánica, con el acondicionamiento y creación de la infraestructura necesaria.

Uno de los aspectos de esa transición fue la liquidación, en los tribunales, de expedientes que debían conocerse bajo el régimen de la antigua ley (esto es, del Código de Procedimiento Criminal) antes de comenzar a conocer nuevos expedientes en base al Código Procesal Penal, cuando entrara en vigencia en 2004, después de un período de vacatio legis de dos años.

Otro ejemplo lo ofrece la reforma constitucional de 2010: la nueva Constitución contiene un conjunto de diecinueve disposiciones que expresamente se llaman transitorias.

La norma transitoria consiste muchas veces en simples artículos insertos en las normas nuevas que establecen lo que debe hacerse con respecto a las relaciones jurídicas reguladas por las normas anteriores cuando esas relaciones jurídicas siguen surtiendo efectos.

Las normas o disposiciones transitorias son más o menos necesarias en la medida en que la aprobación de la nueva norma pueda crear caos o confusión, o sea, en la medida en que amenace la seguridad jurídica y el estado de los derechos adquiridos.

Es para garantizar la vigencia de esos derechos adquiridos y el principio de la seguridad jurídica que existen principios y criterios de carácter general, tales como el principio de irretroactividad de la ley, salvo excepciones precisas que además la ley nueva debe explicar (como las excepciones en materia sancionatoria o penal).

Las normas de carácter transitorio han de tener en cuenta un criterio de respeto al interés general y de contribución a la estabilidad y a la paz pública, lo que ha tenido en cuenta el legislador que en 2010 votó una nueva Constitución:

El legislador quería que las elecciones de los senadores, diputados y ayuntamientos se celebraran el mismo año que las presidenciales, pues desde el año 1996, al adelantarse las presidenciales en dos años, se venían celebrando con esos dos años de diferencia unas de otras.

Era un tema espinoso en el que no se había podido llegar a un acuerdo en la reforma constitucional de 2002 (la última anterior a la de 2010) porque una parte de los legisladores de entonces, teniendo la opción de extender su propio período legislativo o el de los legisladores del siguiente período, quisieron decidirse a su propio favor.

No llegaron a un acuerdo, no sólo por su división interna sino porque fuerzas políticas y sociales se opusieron a esa decisión que alargaba un período legislativo que ya estaba en curso conforme a la Constitución Dominicana de 1994 (predecesora de la de 2002).

El legislador de 2010 logró superar ese problema: “Todas las autoridades electas mediante voto directo en las elecciones congresuales y municipales del año 2010, excepcionalmente, durarán en sus funciones hasta el 16 de agosto de 2016”206.

Por elecciones congresuales y municipales del año 2010 se refiere a las que iban a celebrarse en mayo de ese año, cinco meses después de votada la Constitución, elecciones en las que los legisladores de 2010, que habían aprobado la reforma constitucional, tendrían la oportunidad de someterse una vez más al control ciudadano en las urnas, compitiendo con otros candidatos.


      1. Excepciones en materia penal, laboral y tributaria


Por excepción de los principios de retroactividad e irretroactividad de las leyes, se impone la norma más favorable en materia penal, laboral y tributaria: sea la posterior, aun cuando se trate de hechos consumados (que no ha de tratarse de derechos adquiridos), como la anterior, aun cuando se trate de simples expectativas.


  1. En materia penal.

Finch recuerda una cita de Fuller, para quien una norma penal retroactiva constituiría ‘el brutal absurdo de mandar hoy a un hombre que haga algo ayer’207.

En la República Dominicana, la norma penal no “tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena”208. La norma posterior es retroactiva si suaviza la sanción e irretroactiva si la endurece. Es decir, si suaviza la sanción, comienza a aplicarse la norma posterior; y si la endurece, se sigue aplicando la anterior.

El condenado, aun por sentencia definitiva firme, puede pedir la revisión de su condena cuando “se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o corresponda aplicar una ley penal más favorable”209.

La retroactividad o irretroactividad de la norma penal más favorable, según convenga a la persona imputada o condena, ha sido acogida como principio del Derecho internacional de los Derechos Humanos, en consonancia con el principio de legalidad.

Según la Declaración Universal de Derechos Humanos210, art 11.2: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos211, art 15.1: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.


  1. En materia laboral.

En materia laboral, la retroactividad o irretroactividad de la norma más favorable se aplica según favorezca al trabajador.

“En caso de concurrencia de varias normas legales o convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador. Si hay duda en la interpretación o alcance de la ley, se decidirá en el sentido más favorable al trabajador”212.

El aumento de salarios y las cláusulas de los convenios colectivos más favorables se aplican retroactivamente sobre lo estipulado en los contratos individuales de trabajo. Por el contrario, está prohibida la aplicación retroactiva de una eventual disminución del sueldo y de acuerdos menos favorables al trabajador que las condiciones que gozara en la actualidad.

Sin embargo, el trabajador no puede invocar la norma jurídica anterior, por considerarla más favorable, para evadirse del cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a la norma actual, porque cuando una norma ha derogado a otra, cesa la concurrencia.


  1. En materia tributaria.

De acuerdo al Código Tributario, art 389: “Las normas” “sobre infracciones y sanciones” “de este Código, no tendrán aplicación respecto de acciones u omisiones ilícitas, ocurridas con anterioridad a la vigencia de este Código, las que se regirán por la ley vigente al momento de cometerse, a menos que éste suprima la infracción como tal, establezca sanciones más benignas, términos de prescripción más breves o en cualquier otra forma favorezca al infractor, en cuyo caso serán aplicables sus disposiciones”.

En el ámbito específico de las “infracciones y sanciones”, se aplica la ley anterior en tanto que se considera más benigna. Pero se aplica la ley posterior, que es el Código Tributario, si resulta más benigno.

Los casos nuevos se rigen por la nueva ley a cuyo amparo se iniciaron. No puede invocarse la ley anterior, por más benigna, en caso de infracciones tributarias cometidas después de haber entrado en vigencia la norma posterior.


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