María Blanca Galimberti Ana Maria Aufiero apuntes sobre gobierno corporativo




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fecha de publicación18.02.2016
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María Blanca Galimberti

Ana Maria Aufiero

APUNTES SOBRE GOBIERNO CORPORATIVO

DERECHO Y DEBER DE INFORMACION


Las Reglas del Buen Gobierno, se originan en la búsqueda de soluciones al fenómeno genético de la SA, la disociación entre poder y propiedad. Constituyen una reacción del mercado globalizado, que en pos de su supervivencia reflotó principios olvidados y detectó la necesidad de reglamentar o influir en la incorporación de ciertas reglas -más o menos uniformes- en las sociedades para sostener y asegurar conductas generalizadas.
Deben armonizarse con los principios normativos propios y las culturas particulares de las naciones, para crear una nueva “cultura globalizada” que integre las mejores soluciones para los viejos problemas.

Es bien sabido que el recurso de la personalidad jurídica es, en esencia, una de las respuestas del derecho a la necesidad del hombre de asociarse para el desarrollo de sus negocios. Y que, en su evolución este recurso técnico transitó innumerables problemáticas a las que se fue dando solución en aras a su cada vez más necesaria sobrevivencia. Es esta necesidad la que va forzando a una permanente búsqueda de nuevos marcos que delineen las conductas deseadas para el mejor transito del recurso en cada tiempo.
También es conocida por todos, pues nace en el preciso momento en que las necesidades de la gran empresa catapultan a la fama a la sociedad anónima como estructura que mejor permite recabar mayores capitales, la “disociación” entre la “propiedad” que corresponde a los dueños de la persona jurídica-sociedad y el “poder” en manos de los administradores ejecutivos. Y si bien señalan algunos que la separación entre propiedad y gestión puede producir ventajas como la especialización de las funciones gerenciales y financieras, lleva inherente el riesgo de los conflictos de intereses.
Es el conflicto inherente a la evolución. Y en su resolución el hombre acuerda a lo largo de toda su existencia. Las situaciones de no acuerdo son las que regula el derecho conforme las pautas que cada sociedad elige para si.
En esta era signada por una globalización que no puede resistirse, los marcos normativos se transvasan o implantan o transplantan de una sociedad a otra, dependiendo de las fuerzas de cada una, sin la debida meditación sobre su armonización. Y es que intervienen en ello diversas disciplinas que atacan el fenómeno por partes o desde cada una de las partes, sin integración.
El puntapié inicial de esta avalancha globalizadora lo dan los mercados de capitales, que con su capacidad de respuesta a la necesidad de acceso a mayores fondos de capital, van sustituyendo a los tradicionales – bancos y otras entidades de financiamiento. Acompañan a los mercados en este tránsito, los cambios en las tecnologías de información que facilitan una comunicación global en tiempo real, a la vez que intervienen en un complejo proceso de difusión cultural.
Acceso a estos mercados tienen no solo las grandes empresas, sino también las familiares en busca de una mayor expansión así como el ahorro privado o personal de volumen creciente.
Hechos de gran corrupción que hirieron salvajemente la confianza de los inversores bursátiles, tuvieron como resultado una reacción del mercado globalizado, que en busca de su supervivencia reflotó principios olvidados y detectó la necesidad de reglamentar o influir en la incorporación de ciertos principios más o menos uniformes en las sociedades buscando sostener y asegurar normas de conductas generalizadas.
Asi en esta complicada e interrelacionada trama del escenario global, nacen las reglas del Corporate Governance o del Gobierno Corporativo, en adelante las Reglas, ofreciendo como nuevas las soluciones dadas por todas las reformas legislativas que intentaron atender los problemas creados por la crisis económica del año 301, en gran medida provocada por la inapropiada estructura de poder de las sociedades cotizantes en Bolsa.
El pivote de las Reglas es re- establecer mecanismos de control interno y externo de los administradores que eviten los efectos de la aludida “disociación” y aseguren su fidelidad a los intereses de la sociedad y de los accionistas,entre otros.
La punta del iceberg de este rebrote, son BCCI y Maxwell que emergen en el Reino Unido como los casos visibles o anticipatorios de gestiones empresariales aventuradas y no ortodoxas, a la vez que destacan lo inadecuado de los mecanismos de control, así como la ineficiencia de los sistemas de punibilidad.
Todo lo cual reitero, genera un proceso de replanteo del que surgen las Reglas que se pretenden nuevas y son, sin embargo, un nuevo “packaging” o envoltorio de las existentes.
Estas “nuevas” reglas maduran en comisiones, congresos, ámbitos académicos y otros que se suceden con una aceleración propia de un mundo que va siendo empujado por una globalización arrolladora. Y estas reglas se construyen, con un lenguaje que intenta captar la universalidad, una trama que parece referirse a nuevas instituciones, pero la problemática es la misma, cambian las denominaciones.

Se entendió así, que el correcto funcionamiento del mercado de capitales requiere una regulación en torno a tres criterios (a) el de vigencia efectiva del imperio de la ley, (b) el de autorregulación de los mercados, en el mayor grado posible y (c) el de máxima transparencia.



Es claro que sin una intervención pronta y eficaz de los órganos competentes, sean jurisdiccionales o no, volvemos a regular sin un régimen que coadyuve al cumplimiento de la conducta querida a la vez que sancione la no querida.
Refiere la autorregulación de los mercados, a la asunción de las mejores prácticas por los mecanismos que éste desarrolle sin tener que acudir al dictado de normas que las establezcan. Es decir: preferir las normas blandas a las duras.
Por su parte, el principio de transparencia se direcciona a incentivar se proporcione la mas amplia y confiable información posible.
Nuestro país está incluido o alineado con este proceso, y en ese entendimiento dicta su normativa sobre Transparencia y buen Gobierno que la tiene su génesis en el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 677/2001.
Conforme indican sus considerandos son sus directrices :

  • El fortalecimiento de los derechos de los inversores; y

  • El fortalecimiento del sistema de información



Destaca entre sus principios, los siguientes:


  • Información plena

  • Transparencia

  • Eficiencia

  • Protección al Público Inversor

  • Trato igualitario entre los inversores

  • Protección de la estabilidad de las entidades e intermediarios financieros



Principios todos ellos contenidos en nuestra legislación de fondo pues hacen a la esencia del recurso técnico “sociedad”, por lo que carecen de novedad, pero sí tienen la virtud del replanteo en pos del surgimiento de una cultura global que los desarrolle y ponga en efectiva práctica exigiendo su cumplimiento no solo porque están en la norma, sino por que es un bien querido por la “aldea global”.

En tal sentido, reflexionaremos en los puntos siguientes sobre algunos:

El principio de la Información Plena

La información como derecho y como deber en el derecho societario


Es un valor largamente aceptado que la información se ha constituido en una herramienta imprescindible para adoptar decisiones racionales.
Lo han entendido así los legisladores argentinos que plasmaron en 1972 en la Ley 19550 de Sociedades Comerciales (LS)2 un amplio derecho de información a favor del socio (art. 55 LS y concordantes ) que tiene su correlato en la obligación de informar que regulan en cabeza de los órganos de la sociedad (arts. 61 al 67, art 73, art 77 inc 4, 83 inc 3, 88 inc 4, art 162, art 167, art 204, art 246, art 249, art 263, art 271, art 273, art 294 y art. 295, entre otros).
La obligación de informar y el derecho a estar informado son dos caras de la misma moneda, que reglamentan también otras disciplinas o ramas del derecho en protección de consumidores, usuarios y otros.
Ni el derecho a la información ni el deber de información estan reglados en forma expresa ni orgánica en la LS. Ambos derivan del conjunto de derechos y obligaciones que adquiere el socio al ingresar a la sociedad, o sea del llamado estado de socio o “status socii”. Ese estado que reconoce la vocación del socio de controlar y participar en el funcionamiento de la sociedad ya sea como integrante de un órgano o como contralor de la gestión que éste realiza.
El derecho de información según autorizada doctrina3 y recibida por la jurisprudencia sobre la base de los arts.362, 355, 340 y 329 del Código de Comercio, propugna una tesis intermedia entre la negación total del derecho de información directa y el derecho irrestricto a examinar los libros, correspondencia y demás documentos que comprueben el estado de la administración social por parte del socio. Esta tesis admite el derecho de inspección y examen de los accionistas, pero sujeto a limitaciones en razón de la oportunidad y objeto.4

La información en las Normas de Transparencia

El deber de información Regula el Decreto 677 (D/677) lo siguiente en torno al deber de información:

Sujetos obligados a informar

Sociedades Emisoras


  • Órgano de administración, administradores o directores

  • Síndicos o integrantes del órgano de fiscalización

  • Responsable de Relaciones con el Mercado5

  • Consejo de Vigilancia

  • Gerentes designados de acuerdo con el artículo 70 de la LS
  • Accionistas controlantes




Calificadoras de Riesgo


  • Órgano de administración, administradores o directores

  • Consejo de Calificación

  • Síndicos o integrantes del órgano de fiscalización

  • Consejo de Vigilancia

  • Gerentes 6




Comisión Nacional de Valores,entidades autoreguladas y Cajas de Valores

  • Directores y funcionarios



Intermediarios

  • Autorizados para actuar en el ámbito de la oferta pública


Persona física o Jurídica o integrante de cualquier “Grupo Societario”:


  • Que adquiera o enajene acciones que afecten la conformación de grupos de control, o signifiquen el 5% o más de los votos que formen la voluntad social en asambleas ordinarias.

  • Que celebren pactos o convenios de accionistas que tengan por objeto ejercer el voto, limitar la transferencia de acciones o tengan por objeto establecer una influencia dominante.



Contenido de la información


El contenido de la información requerida en el D/677, responde a la de los siguientes grandes rubros
Hechos Relevantes

Establece la normativa el deber de informar “Todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables de la sociedad emisora o el curso de su negociación”.
La obligación recae sobre los integrantes del órgano de administración y del de fiscalización de la sociedad emisora.
A los efectos de su adecuado ejercicio prevé la normativa la elección de un “Responsable de las Relaciones con el Mercado” o “Responsable”.
La elección del “Responsable” está a cargo del órgano competente, o sea el Directorio, con prevista “intervención del órgano de fiscalización” (art 5-a D/677), la que entendemos se circunscribe a tomar conocimiento del que resulte electo. No podría interpretarse una intervención mayor, como sería concurrir en la designación, pues sería una función ajena a la competencia de la sindicatura y, además, forzaría a un “común acuerdo” en la designación que, en caso de conflicto, obstaculizaría sin sentido el procedimiento.
La designación del “Responsable” no libera a los órganos por la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, por lo que queda expedita la actuación directa del órgano o sus integrantes en el caso que sea deficiente la del “Responsable”.
Estructura de Propiedad de la sociedad y su relación con los órganos de la sociedad.

A tal efecto establece las siguientes obligaciones:
* Informar “La titularidad de acciones, de títulos representativos de deuda u opciones de compra o venta de la sociedad emisora a la que se encuentren vinculados”.

La obligación se extiende a todos propietarios de estos títulos u opciones en tanto integren los órganos de la sociedad emisora. Incluyendo a los miembros titulares y suplentes del de administración (así como al gerente designado conforme art. 270 LS) del de fiscalización y del consejo de vigilancia. En cuanto al de gobierno, se circunscribe a los que ejercen el control de la sociedad.
* Informar ”Los cambios en la titularidad que afecten la conformación del o de los grupos de control”.

Cabe la obligación a toda persona física o jurídica que intervenga en la adquisición o enajenación de títulos y en tanto produzca los efectos que se obligan a informar.
Incluye la actuación por sí o por interpósita persona, o aquella en la que se actúe en forma concertada, entendiéndose por esta última - conforme diccionario de la Real Academia Española- aquella en la que se actúe en forma pactada, ajustada o acordada.
* Informar las “-Compras o ventas de acciones que otorguen el 5% o más de los votos que pudieren emitirse a los fines de la formación de la voluntad social en asambleas ordinarias”.

Cabe la obligación a toda persona física o jurídica que, sin encuadrarse en el supuesto anterior, intervenga en la adquisición o enajenación de títulos, y en tanto produzca los efectos que se obligan a informar.
Recuérdese que la asamblea ordinaria toma decisiones válidas en tanto reúna la mayoría de los votos que puedan emitirse en la respectiva decisión. Y que la mayoría se calcula respecto de la mayoría de las acciones con derecho a voto en el caso de primera convocatoria –primer supuesto- o cualquiera sea el número de acciones que este presente, si la asamblea se reúne en segunda convocatoria –segundo supuesto- y el estatuto no resuelve un quórum mayor (arts. 243 y 244 LS).
Por lo que, en principio, el cálculo del 5% se debe efectuar sobre el primer supuesto, salvo que la sociedad forme su voluntad siempre en segunda convocatoria, en cuyo caso el deber de información estará sujeto a los cálculos que devienen de ésta.
* Informar sobre Pactos o Convenios de accionistas

* Informar en cuanto a los derechos en relación con situaciones de adquisición de acciones, si la sociedad es una “Sociedad no adherida al Regmen Estatutario Optativo de Oferta Pública de Adquisición Obligatoria”(art. 24 D/677). E informar cuando la controlada se encuentre en situación de control casi total (art26 D/677) para que los accionistas minoritarios puedan ejercer su derecho a (a) que la sociedad controlante efectúe una Oferta (pública de adquisición) o de declaración de adquisición, (b) optar por el canje de sus acciones por acciones de la sociedad controlante conforme balances confeccionados de acuerdo con las reglas establecidas para la fusión o, (c) demandar se declare que sus acciones han sido adquiridas por la controlante (art27 y 28 D/677).




Destácase que la integración de las disposiciones establecidas por el D/677 con el plexo normativo al que están obligadas todas las sociedades sujetas a contralor estatal por su objeto o dimensión y en especial las que están en el mercado, permite asegurar el cumplimiento de las reglas del buen gobierno que requieren se brinde la información referida a:




Estructura de la administración de la sociedad

En cuanto a composición, funcionamiento y remuneración. Información esta última relevante, en cuanto requiere para exceder los límites previstos por ley una decisión de los accionistas específica al respecto7, circunstancia que planteó problemas, ahora bienvenidos, cuando hubo de preverse contractualmente las stocks-options8. Véase arts 71 a 76 de las Normas reformados.

Estructura de las asambleas

En cuanto a su funcionamiento y temas a considerar y votar con indicaciones de las inhabilidades de voto y interés contrario9 o, reconocimiento de voto

Límite al deber de informar

El interés social es el valor reconocido por la normativa (art 6 D/677) para conferir, a los obligados a informar y a pedido fundado de estos, una suspención al deber de informar.
La suspención podrá ser por tiempo indeterminado, cuando se trate de aspectos que a juicio de la CNV se refieran “a acuerdos que solo afecten los intereses privados de las partes”.
Por su parte la doctrina a reconocido en el ejercicio abusivo de un derecho (art.1071 del Codigo Civil) otro límite al deber de informar.


Requisitos de la información


La información debe ser brindada en forma directa, veraz, suficiente y oportuna (art 5 D/677)
Por directa debe entenderse aquella que se brinda por los obligados al mercado.
Veraz es la información que se brinda sin artilugios. Requiere que exista conformidad de la información que se brinda y el concepto que de ella forma la mente. Es la información correcta, libre de errores o defectos.
Asi establece el art 19 D/677 en general que la información “no podrá contenerdeclaraciones,alusiones,nombres,expresioneso descripciones que puedan inducir a error, equívoco o confusión al público”
Este requisito queda reafirmado con los recientes escándalos acaecidos en los Estados Unidos que han puesto de manifiesto que los sistemas de contabilidad financieros deben estar ordenados a brindar una información correcta y no para alterar o esconder información10, pues crean expectativas que no se condicen con la realidad. En este sentido ha sido objeto de generalizada crítica el sistema de contabilización a valores de mercado o razonables, ya que queda sujeto a apreciaciones no objetivas y sometido a importantes oscilaciones. Aconsejandose volver a sistemas de contabilidad basados en la prudencia valorativa para el logro de indicadores fiables para el accionista
La difusión de noticias falsas aún cuando no este enderezada a obtener beneficios personales o para terceros esta sancionada en el marco del art 21 D/677. En igual sentido regula el art.34 sancionado la manipulación del mercado, las prácticas o conductas engañosas, las declaraciones falsas e inexactas o en las que se omitan hechos esenciales o bien cualquier acto, práctica o curso de acción que pueda tener efectos engañosos o perjudiciales sobre cualquier persona en el mercado.
Suficiente es la información apta o idónea para cumplir el fin propuesto. “Bastante” sin necesariamente ser toda. Requieren información completa (art.35 D/677) y suficiente los Prospectos (art 6 Cap 7), detalladas las OPAS (art 22 inc c), 39, 68 D/677 y 70 inc c) de las Normas)
Y oportuna, es decir que se realiza en el momento y tiempo preciso. La información que no se brinda oportunamente no será ni veraz ni suficiente. La información para ser oportuna deberá brindarse en “tiempo útil”.
Además, la información debe ser completa, es decir cuantitativa (financiera y económica) y también cualitativamente (hechos relevantes) pues los inversores tienen derecho a conocer todo lo relativo a la toma de decisiones y otros que revelen aspectos de la administración de las sociedades.
Directores y management de Enron y Wordcom aprovecharon la información que tenían en razón de sus funciones y la utilizaron en su provecho afectando el interés de los accionistas, acreedores (bancos y tenedores de bonos entre otros) empleados, proveedores y otros.
Tal utilización se efectuó con desatención al principio según el cual la información debe ser equitativa y simétrica, es decir con acceso de todos los partícipes a una información sustancialmente igual en un mismo horizonte temporal.
Reitérase la importancia del momento en que la información se brinda al mercado, pues de nada sirve que sea correcta, equitativa, simétrica, suficiente, si ésta no se trasmite en el momento que es conocida por la sociedad.
Hace a la calidad de la información, el principio conocido como “cumplir o explicar” según el cual, cuando las sociedades se aparten de los estándares de buen gobierno, deben ofrecer, a los efectos de su adecuada valoración por los mercados, una explicación detallada de las causas y motivos.

Información reservada o privilegiada y deber de guardar reserva


Define el art 2 D/677 como información reservada o privilegiada “a toda

información concreta que se refiera a uno o varios valores, o a uno o varios emisores de valores, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera sustancial sobre las condiciones o el precio de colocación o el curso de negociación de tales valores

Imponiendo el art 7 D/677 a todos los que tuvieren acceso dicha información la obligación de estricta reserva como el deber de abstenerse de negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público.
Estableciendo en forma expresa el art 33 la prohibición de utilizar información privilegiada en beneficio propio o de terceros , que define como conducta contraria al principio de transparencia junto ocn otras dentro del capítulo ix del D/677.

Deber lealtad y diligencia y deber de información y de reserva


Regula la normativa la consonancia entre el deber de información y de reserva y la actuación con lealtad y diligencia que prescribe para la actuación de administradores y fiscalizadores.

Conducta en contraria con el deber de información


Prescribe el art. 9 del D/677 la apertura de un sumario en el organismo de contralor –CNV- para la consideración de las conductas renuentes y contrarias a brindar la información requerida.

A modo de conclusión


Las Reglas del Buen Gobierno, se originan en la búsqueda de soluciones al fenómeno genético de la SA, la disociación entre poder y propiedad. Constituyen una reacción del mercado globalizado, que en pos de su supervivencia reflotó principios olvidados y detectó la necesidad de reglamentar o influir en la incorporación de ciertos principios -más o menos uniformes- en las sociedades para sostener y asegurar normas de conductas generalizadas.
Deben armonizarse con los principios normativos propios y las culturas particulares de las naciones, para crear una nueva “cultura globalizada” que integre las mejores soluciones para los viejos problemas.
Es que el mundo globalizado requiere que hoy, más que nunca, se instaure una conducta de actuación aceptada por todos, es decir una cultura que refiera a estándares de lealtades con respeto de los intereses en juego.
No basta crear valor para el accionista, debe crearse valor para todos aquellos que intervienen en la generación de riqueza, la que también debe entenderse distribuible entre todos los que la generan.

1 Véase Velasco San Pedro, Luis Antonio “El gobierno de las sociedades cotizadas (Corporate Govenance) en España: El Informe Olivencia, RDCO 2000, pag 402.

2 www.societario.com

3HALPERIN y SASOT BETES.

4 ODRIOZOLA, Carlos “Anteproyecto de ley de sociedades comerciales.” RDCO 1968 p.605.

5 Designado por el órgano de administración con la “intervención” del órgano de fiscalización.

6 No especifica la normativa si se refiere a los “designados de acuerdo con el artículo 70 de la LS”


7 art.261 LS

8 Véase María Blanca Galimberti “Una aproximación a la problemática en torno a las stock options” www.galimberti.com.ar

9 arts 241, 248, 244, 217 y concordantes LS

10 Vease Arturo Lisdero “Las lecciones del caso Enron”, Información Empresaria 284, www.camsocanon.com




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