Sumario: Observación preliminar.— Noción, alcance y situaciones más importantes de la experimentación con medios delictuosos.— El experimento delictivo y el agente provocador.— La experimentación delictiva por otros sujetos.— Conclusión




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El delito experimental (*)

Por José Luis Guzmán Dalbora (**)

Sumario: 1. Observación preliminar.— 2. Noción, alcance y situaciones más importantes de la experimentación con medios delictuosos.— 3. El experimento delictivo y el agente provocador.— 4. La experimentación delictiva por otros sujetos.— 5. Conclusión.-

  1. Observación preliminar.—

Suena en verdad extraño que en una exposición de Derecho penal su autor hable de un delito experimental. Más de alguien supondrá en ello afanes de extravagancia, un prurito de originalidad o, simplemente, que el expositor, en el fondo, sólo pretende experimentar con el tema de su relación —en circunstancias que un hombre de ciencia debe realizar sus experimentos y otras indagaciones en el recoleto recinto de su gabinete, y presentar al público los resultados obtenidos sólo cuando superaron la fase de comprobación de las hipótesis y éstas se han convertido en conclusiones o propuestas argumentadas, o sea, en tesis—. Pero no es voluntad del presente estudio entregarse a esas vanas seducciones ni abusar de la paciencia de quien lo lea, sino hacerse cargo de un problema conceptual cuyo esclarecimiento viene determinado por apremios ciertos e impostergables planteados por la actual fenomenología del delito, o dicho de manera más exacta, por ciertas tendencias fácticas y legislativas en la persecución oficial de la criminalidad.-

Hemos de permitir, sin embargo, que se trata de un argumento circundado de toda clase de incertidumbres. Por lo pronto, con dificultad se hallará en la Dogmática punitiva referencias a él y al nombre que lo designa. No, cuando menos, como una categoría propia de la Parte general de la disciplina. Pese a que la tradición va perdiendo pujanza en las obras de conjunto sobre el plexo de conceptos, instituciones y principios que son aplicables a todo delito y toda pena, aún quedan libros que perseveran, con razón, en anteponer al estudio de sus elementos el problema general de las clasificaciones que admiten las infracciones criminales, juntamente a sus sujetos y objetos. Dependiendo del criterio que se adopte para trazar la distinción —objeto jurídico, carácter de la ofensa, sujetos activo y pasivo, tipo que describe la figura, formas del acto o clase de resultado, gravedad del hecho, móvil del autor, etc.—, se tendrá las parejas formadas por delitos de lesión y de peligro, comunes y especiales, monosubjetivos y plurisubjetivos, de comisión y por omisión, instantáneos y permanentes, de predominante actividad y de resultado, comunes y políticos, y así sucesivamente, en un abanico que puede resultar y de hecho es amplísimo[1]. A tales grupos se añaden otros, de cita menos frecuente y arraigo también menor en la doctrina, algunos de los cuales ofrecen serios problemas para encontrar asidero en aquel cuadro, dado que las ordenaciones habituales que lo componen provienen de conceptos de la doctrina del delito (v. gr., los delitos tentados y consumados), no de modalidades entresacadas de la Parte especial. Es lo que abruma a los llamados delitos de posesión y de estatus[2]. Otras veces, la infrecuencia no es índice de falta de justificación científica, como en los delitos de expresión, que son los que una persona comete mediante una declaración provista de contenido intelectual, un grupo asaz nutrido en concretas ocurrencias delictuosas (injurias, calumnias, amenazas, estafa, falso testimonio, denuncias o alarmas falsas, perjurio, etc.). Mérito imperecedero de Eduardo Kern, quien aisló el concepto, fue haberse fijado en una forma precisa que puede asumir la manifestación de voluntad —la comunicación lingüística— en una serie de maleficios que se perpetran precisamente a través del lenguaje o de acciones provistas de análogo poder comunicativo[3].-

Pues bien, de un enclave en esas clasificaciones no es factible discurrir a propósito del delito experimental, sencillamente porque jamás se lo trata allí ni, en general, en segmento alguno de los elementos fundantes de la responsabilidad criminal. Ya hemos dicho que son contadas las menciones a su estampa en la bibliografía especializada. Todas las que conocemos constan en obras de penalistas argentinos o publicadas por extranjeros que trabajaron largo tiempo en tierras rioplatenses, y ninguna desarrolla la noción. Jiménez de Asúa la nombra en su estudio del delito imposible y el delito putativo, muy de pasada y sólo para descartar que la actuación de agentes provocadores —asunto sobre el que tornaremos pronto— represente una forma de delito putativo. Citando un antiguo fallo de la Cámara Federal de Córdoba, sostiene que la figura del agente provocador funciona como un delito imposible, “aunque sea una especie peculiar de él”, como una hipótesis de carencia de tipo, delito aparente o delito experimental, “preparado de antemano con un pronóstico absolutamente negativo en cuanto a la posibilidad de su consumación”[4]. También a propósito del agente provocador comparece el delito experimental realizado “con fines de investigación policial”, en el pensamiento de Zaffaroni, quien distingue éste de aquél a la luz de los deberes jurídicos de la policía en el marco de una investigación penal, en el sentido de que sólo ante la inminencia de un grave ataque contra preeminentes bienes jurídicos de titularidad individual, podría acudirse a un medio extraordinario como el experimento, ya que, en tal caso, la actividad policial pasaría a ser “un deber jurídico para los agentes del Estado”[5]. La asociación entre delito experimental y agente provocador se lee también en Fontán Balestra, para el cual existe el primero “cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agente provocador […] constituye un verdadero experimento”[6]. Si estas alusiones resultan esporádicas, fuera de la Argentina son rarísimas y marginales[7].-

A continuación procuraremos mostrar que el campo del delito experimental se extiende allende la investigación policial y el propio concepto de agente provocador —que, como se sabe, tampoco tiene que pertenecer al cuerpo de la policía[8]—. Pero para ello es preciso establecer la noción y delimitar el alcance de nuestro tema, sin decidir por ahora si ha de concedérsele plaza en las clasificaciones de los delitos. En seguida, abordaremos la licitud o contrariedad a Derecho de los actos realizados por su autor y, al final, la cuestión de si esos actos pueden constituir, en efecto, algún delito.-

  1. Noción, alcance y situaciones más importantes de la experimentación con medios delictuosos.—

En general, se entiende por experimento la prueba y el examen empíricos de las virtudes o propiedades de una cosa.-

Es una cognición que se remonta a Galileo. Observación y demostración eran los dos pernios y elementos inseparables de su método científico, llamado, precisamente, galileano (o experimental), en que el momento decisivo para establecer una ley o relación generales lo proporciona la reproducción de los hechos que interesa en el experimento. Éste, a su turno, “constituye la operación intermedia entre la observación contingente y la demostración necesaria […], la concepción de un artificio natural, apto para la realización deductiva de la hipótesis teórica”[9]. En las ciencias de la naturaleza, donde este método halla su terreno propicio, los experimentos representan operaciones cuyo propósito es descubrir, comprobar o demostrar determinados fenómenos o principios. Sin embargo, en sentido amplio, esto es, no circunscrito a su genuina significación científica, experimental es el adjetivo que predicamos de todo aquello que se sabe y alcanza por la experiencia, con vistas a ulteriores perfeccionamientos o aplicaciones.-

Delito experimental, pues, es el que sirve como experimento. Expresado con mayor precisión, y para no prejuzgar si constituye un grupo autónomo en las clases de delitos, digamos que se trata de la realización de actividades que la ley penal describe como delictuosas, emprendidas con el designio de demostrar, comprobar o simplemente descubrir algún punto de interés para el artífice de la experiencia.-

Más importante que la constatación, para nosotros secundaria, de la dignidad o falta de jerarquía sistemática del concepto expresado en la definición, es destacar que con ella nada se supone sobre la licitud o las condiciones éticas de los experimentos en general. La deontología de las ciencias naturales tiene poderosas razones para prohibir o someter a límites estrechísimos la realización de ciertas prácticas, como la experimentación in anima nobili, salvo que medien una grave e inmediata necesidad terapéutica y el consentimiento del interesado, o la disección de vertebrados vivos desprovista de una exigencia médica o farmacológica que no quepa solventar sin la manipulación del animal[10]. Obsérvese, empero, que los experimentos condenados por la ética de las profesiones médica, veterinaria, biológica, etc., no dejan, por el anatema, de ser eso: experimentos en la acepción prístina del término. Precisamente el carácter en principio adiáforo de los últimos, su plasticidad terminológica y real, es lo que nos permite discurrir del empleo de medios delictivos con fines de indagación, comprobación o demostración, a sabiendas de que esos medios, salvo excepciones justificadas, caen bajo la prohibición del ordenamiento jurídico y, por ende, se substraen de antemano a la indiferencia moral[11]. Y como en la experimentación sobre la naturaleza, también para la que se adentra en el ámbito del delito serán en línea de máxima irrelevantes tanto la calidad del autor del ensayo como los conocimientos que éste poseía sobre el objeto investigado. Aquello que cuenta es su fin, en el sentido que explicamos. Asimismo, tampoco es decisivo que el «investigador» lleve adelante la iniciativa hasta la consumación del hecho o bien se detenga en la fase de tentativa, porque todo dependerá del instante en que él considere logrado el propósito que se trazó, algo que puede acontecer en cualquiera etapa de la fase ejecutiva de ese iter transitado con procedimientos criminales.-

Por su amplio alcance, que acabamos de abocetar, la noción puede acoplarse a un considerable número de delitos y ser dócilmente adaptada a varias de las clasificaciones generales que éstos soportan, como una suerte de subcategoría posible e implícita. Representar algunas de las situaciones más importantes de delito experimental con ejemplos concretos, contribuirá a perfilar los contornos de dicha cabida:

a) En el marco de una investigación sobre tráfico de estupefacientes, un funcionario de la policía, con autorización de sus superiores, la autoridad competente del ministerio público o el tribunal de la causa —para estos efectos, da lo mismo—, simula ser comprador de droga ante un sospechoso de comercio ilegal, con el fin de establecer la prueba del delito y descubrir la tendencia delictiva del sujeto. Ante la respuesta de éste, quien afirma disponer únicamente de una pequeña cantidad de pasta no refinada de cocaína, el otro le pide más y, en lo posible, dos centenares de gramos de cocaína en clorhidrato. Tras varios y azarosos días invertidos en agenciarse de la cantidad que se le pidió, el dealer consigue entregar al sedicente comprador un poco más que sus existencias originales. Es detenido y acusado por un delito de tráfico más grave que el que hubiera cometido con la primera venta.-

b) En un espléndido balneario con casas de alquiler, la administración del conjunto de viviendas entra en alarma por la comisión de algunos robos con fractura. Contrata entonces a un detective privado para que investigue los sucesos, ya que no quiere incomodar a los acaudalados residentes con una investigación oficial de la policía. Buen sabueso, el detective sospecha pronto de una pareja de jóvenes. Una vez ganada su confianza, les confidencia que cierta casa quedará desocupada durante el siguiente fin de semana, días en que el morador correrá una regata en su yate. El propósito es atraparlos con las manos en la masa. Sin embargo, la noche del robo el investigador no alcanza a llegar a la hora precisa, pues su coche agota la gasolina en medio del camino que lo conducía al lugar. Tampoco los ladrones consiguen consumar la fechoría. Son sorprendidos por el propietario dentro de la casa, donde éste permaneció a raíz de la suspensión de la regata por mal tiempo, y huyen despavoridos tras encontrarse a bocajarro con su humanidad[12].-

c) Una mujer demandada en un juicio sobre ejecución forzosa de una deuda, cuyo automóvil, secuestrado en el pleito, está a punto de serle retirado para la posterior subasta, recibe del funcionario al que se cometió la diligencia la propuesta de diferir la fecha del retiro, previo pago de una suma de dinero. La infeliz mujer, desesperada y sin dinero para el rescate del coche, acude al juez de su asunto, quien denuncia el hecho a la fiscalía. Ésta, por su parte, la provee de unos billetes marcados para que ella, con dos policías que la acompañarán secretamente, entregue al empleado la dádiva, dejando en evidencia su impostura. Lo que ocurre al irrumpir los policías en la estancia que sirve de despacho al empleado, cuya puerta quedó sin cerrojo.-

d) Una comisión investigadora se forma en el Parlamento para esclarecer hechos de corrupción que comprometen a una autoridad gubernamental. Algunos de sus miembros recelan de cierto particular como autor de cohecho activo. Invitan al sospechoso a una reunión privada, en el transcurso de la cual le ofrecen su apoyo para proyectos de ley que interesan a los negocios del sujeto y, en todo caso, influir llegado el caso sobre funcionarios del Ejecutivo, todo ello a cambio de un emolumento modesto si se lo compara con los jugosos réditos involucrados. El fin —esto alegarían después— es desenmascarar al presunto sobornante; pero éste se niega a pagarles y los denuncia.-

e) Un estudiante de arte, con ocasión de exhibirse en el museo de Bellas Artes de la ciudad una serie de esculturas de afamadísimo creador, se apodera subrepticiamente de cierta pieza, cuyo valor es incalculable, la saca del recinto y devuelve por conducto de la policía dos días después. Al consignarla a los incrédulos perseguidores, que no salían de su asombro —el hecho había despertado alarma pública, amén de comprometer la responsabilidad del país ante el Estado dueño de la colección itinerante— por semejante desenlace, aduce que su proeza formaba parte de un proyecto de investigación encaminado a comprobar las condiciones de seguridad del museo. Huelga decir que éste salió muy mal parado de la hazaña.-

f) El equipo periodístico de un canal de televisión conjetura que cierto médico cirujano, conocido públicamente por participar en programas de una red de la competencia, extiende certificaciones falsas de enfermedad a trabajadores que rebosan de salud. Envía a un periodista a la clínica del profesional con una cámara oculta en su bolso. El hombre se presenta con el pretexto de que precisa una certificación que le permita ausentarse durante algunos días de sus tareas en la oficina donde asegura laborar, a lo que el incauto galeno responde que no se preocupe, que todo está bien y que basta con pagar el costo de la consulta. La ignominiosa escena es transmitida después por el canal en el horario estelar en que se emite los programas de denuncia periodística.-

En estas y otras situaciones de análogo jaez, nos hallamos ante distintos sujetos activos: policías, fiscales, parlamentarios, o sea, empleados o autoridades públicas, aunque también ciudadanos privados o titulares de una profesión en el papel de esbirros. La diversidad del agente no debe hacer perder de vista que en todos los casos se trata del desarrollo de un experimento con medios formalmente delictivos. De lo que deriva, como antes advertimos, que el alcance del delito experimental no está señalado por la calidad o investidura del sujeto y, en consecuencia, puede ser lo mismo una infracción común (hurto, tráfico de estupefacientes, etc.) que otra especial (cohecho, tráfico de influencias, etc.). No obstante, el problema de la licitud, determinante para hablar con propiedad de un delito en semejantes maniobras, recomienda tener en cuenta la eventual función que cumple el protagonista en relación con el fin que él persigue. Con tal apreciación se podrá resolver si el último se adecua a la primera y, por ende, recibe o no la aprobación del ordenamiento jurídico, en los términos en que éste autorizó la tarea respectiva.-
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