Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Nomenclatura: estupro




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títuloPena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Nomenclatura: estupro
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§ 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.
§ 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.”

3) O art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei de Crimes Hediondos, passou a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

...
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);
...”

4) Lei Penal no Tempo
Consoante princípios constitucionais que regem a lei penal e processual penal no tempo, temos que:
1- Os novos tipos penais e as penas que foram agravadas aplicam-se aos fatos novos (ocorridos a partir de 10 de agosto de 2009), eis que, representam novatio legis in pejusnão retroagem;
2- Os novos tipos penais cujas penas permaneceram idênticas, aplicam-se imediatamente aos fatos novos (ocorridos a partir de 10 de agosto de 2009);
3- O art. 225, do CP que dispõe sobre ação penal, representa norma de caráter misto. É sabido que, diante de norma processual, vige a regra do tempus regit actum, derivando, daí, dois efeitos, segundo ensinamentos de Fernando Capez1:
a) os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior são considerados válidos;
b) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI; LICC, art. 6º, CPP, art. 2º).”
No entanto, situação diversa ocorre quando estamos diante de norma de natureza processual e material. Nesse caso, a análise da disciplina intertemporal deve ser feita à luz do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.
Com a alteração do Código Penal ocorrida a partir da Lei nº 12.015/2009, o tema ligado ao status libertatis do acusado resultou em agravamento ao acusado, tanto na regra prevista no caput (ação penal condicionada à representação) quanto no parágrafo único (ação penal pública incondicionada). Vejamos.
Antes da Lei nº 12.015/2009 a regra era ação penal privada. A legitimidade da vítima oportuniza a verificação de diversos institutos, dentre eles, a possibilidade de renúncia, perdão e a ocorrência de perempção, todos passíveis de favorecimento ao acusado.
Na mesma senda, antes da lei em comento, a legitimidade do Ministério Público era condicionada à representação se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família e, somente era incondicionada diante do cometimento do crime com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
Veja que agora a regra é a legitimidade do Ministério Público com a necessária representação da vítima e, no caso de ação penal pública incondicionada, não há mais o requisito subjetivo consistente em abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, bastando que a vítima seja menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Mais uma vez, verifica-se um agravamento da situação para o acusado, já que se suprimiu uma condição de procedibilidade (representação) ampliando o jus puniendi do Estado. Logo, a aplicação das novas regras somente será para os crimes cometidos a partir da entrada em vigor da lei (10/08/2009).
Mutatis mutantis, embora com solução oposta em face do advento de lei mais benéfica, esse foi o raciocínio utilizado quando da publicação da Lei nº 9.099/95, que passou a dispor que a lesão corporal leve e a culposa são de ação penal pública condicionada à representação.
Naquela época, o STF decidiu que “os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa eram de ação penal pública incondicionada. Agora, com o advento do art. 88 da Lei nº 9.099/95, são de ação penal pública condicionada. A lei nova é mais benéfica, uma vez que subordina o exercício da pretensão punitiva do Estado à representação do ofendido. Deve, pois, retroagir, pouco importando esteja ou não o processo com a instrução criminal iniciada.” (RT 735/539).
Sobre o tema, a doutrina é pacífica no mesmo sentido.
Entretanto, existem normas processuais penais que possuem íntima relação com o direito penal, refletindo diretamente na punição ao réu. Em virtude disso, a doutrina busca classificar as normas processuais em normas processuais penais materiais e normas processuais penais propriamente ditas. As primeiras, tratando de tema ligado ao ‘status libertatis’ do acusado (queixa, perempção, decadência, prisão cautelar, prisão em flagrante etc.), devem estar submetidas ao princípio da retroatividade benéfica.” (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 2005. 5ª edição. p. 64.)
A norma terá caráter penal material quando versar sobre o direito de punir do Estado (tanto em sua forma abstrata quanto em seu aspecto concreto, isto é, como pretensão punitiva), criando-o, extinguindo-o ou modificando-o. Assim, normas relativas ao direito de representação, à prescrição, à decadência e à perempção serão, concomitantemente, penais e processuais penais (CP, art. 107, IV).” (Capez, Fernando. Curso de Processo Penal; Editora Saraiva; 7ª Edição; p. 49).
Em qualquer caso em que uma lei dita processual, posterior à prática do crime, determine a diminuição de garantias ou de direitos fundamentais ou implique qualquer forma de restrição da liberdade, não terá vigência o princípio ‘tempus regit actum’, aplicando-se, nessas hipóteses, a legislação vigente na época do crime.” (Bitencourt, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 5ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2009. p. 9).
Suponha-se que o sujeito tenha praticado um crime de ameaça, a cuja ação penal somente se procede mediante representação (CP, art. 147, parágrafo único). Sem que o ofendido, ou seu representante legal tenha exercido o seu direito, surge a lei ‘X’ tornando incondicionada a ação penal através de exclusão do parágrafo citado. A pretensão punitiva pode ser deduzida em juízo pelo órgão do Ministério Público? O Promotor Público pode oferecer denúncia contra o autor da ameaça sem que o ofendido (ou seu representante legal) tenha exercido o direito de representação?

Não. A lei posterior, excluindo a condição de procedibilidade (qual seja, o direito de representação), tornou-se para o criminoso mais severa que a anterior, que a exigia. Em face de lei nova, o Órgão do Ministério Público pode oferecer denúncia contra o autor da ameaça sem a ‘manifestação de vontade’ da vítima, o que antes dela não ocorria. Sendo mais severa, não pode retroagir. Logo, no caso, o Promotor Público não pode oferecer denúncia sem a representação.

Outro exemplo:

A’ comete um crime de ‘fraude à execução’ (CP, art. 179), a cuja ação penal ‘somente se procede mediante queixa’ (parágrafo único). Após, sem que o ofendido tenha exercido seu direito, mas excluindo o parágrafo citado, de modo que torna pública e incondicionada a ação penal. Esta não pode ser iniciada pelo Promotor Público mediante denúncia, permanecendo sob a eficácia da lei antiga, que, mais benigna, possui ultra-atividade. A ‘novatio legis’ mais severa, uma vez que torna incondicionada a ação penal, não retroage: não tem extra-atividade.

Mas as disposições que regem o exercício do direito de q ueixa e de representação não estão mais pormenorizadamente determinadas no CPP (arts. 24 e s.)? A queixa e a representação não são condições de precedibilidade da ação penal? E, sendo assim, não estaríamos diante de normas processuais penais, que têm aplicação imediata?

Não. O direito de queixa ou de representação não oferecido pelo ofendido, ou seu representante legal, dentro do prazo estabelecido pela lei, extingue a punibilidade: extingue-se o direito de punir do Estado pelo decurso do prazo prefixado, sem o exercício do ‘jus persequendi’ (o mesmo acontecendo com a renúncia e o perdão, conforme preceitua o art. 107, V, do CP). Assim, a não-decadência do direito de queixa ou de representação e a ausência da renúncia do direito de queixa ou de perdão aceito constituem condições de punibilidade. Então, as normas que regem o direito de queixa ou de representação, estando vinculadas ao ‘jus puniendi’, não se subordinam à regra intertemporal contida no CPP, pois a decadência está incluída nas normas penais. Sedo mais severa a lei nova, não pode retroagir, permanecendo o caso sob a regência da antiga, mais benigna.” (Jesus, Damásio E. de. Direito Penal. 1º Volume – Parte Geral. Editora Saraiva. São Paulo. 23ª Edição. pp. 86 a 88).
Por derradeiro, no Parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania sobre o Projeto de Lei nº 253, de 2004, convertido na Lei nº 12.015/2009, ao tratar das alterações propostas no Capítulo IV – Disposições Gerais, deixou clara a intenção do legislador em aumentar o jus puniendi do Estado ao alterar a legitimidade para a ação penal:
... somente pequenas alterações foram feitas, buscando atualização na redação e maior explicitação quanto ao alcance pretendido, à exceção do art. 225, que trata da ação penal, agora prevista como pública em qualquer circunstância. Trata-se de reivindicação de todos que enfrentam a problemática. Sem dúvida, a eficácia na proteção da liberdade sexual da pessoa e, em especial, a proteção ao desenvolvimento da sexualidade da criança e do adolescente são questões de interesse público, de ordem pública, não podendo em hipótese alguma ser dependente de ação penal privada e passível das correlatas possibilidades de renúncia e de perdão do ofendido ou ofendida ou ainda de quem tem qualidade para representá-los. Na prática, as qualidades da ação penal privada, no caso de violação de criança ou adolescente, têm contribuído para resguardar cumplicidades, intimidar e, assim, consagrar impunidade.(Grifamos).

5) Concurso Material e Continuidade Delitiva
Antes da entrada em vigor da Lei n 12.015/2009, era pacífico o entendimento de que diante da prática de atentado violento ao pudor, quando não fosse ele meio natural para a realização do estupro, deveria ser observada a regra do concurso material.
Neste sentido, algumas decisões do STF, dentre outras: HC 94504/RS; HC 96959/SP; HC 95629/SP.
Com o advento da lei em questão, os crimes consistentes em conjunção carnal e outros atos libidinosos, desde que contra a mesma vítima, a depender do contexto fático probatório, possibilitam a aplicação da continuidade delitiva ou conduta única, eis que tais condutas foram incluídas em um único tipo penal.
No caso de estupros (conjunção carnal e outros atos libidinosos) praticados contra vítimas diversas, também a depender do contexto fático probatório para reconhecimento da continuidade delitiva, poderá ser aplicada a regra contida no art. 71, § 1º, do Código Penal, que, diante de certas considerações, autoriza o aumento da pena até o triplo, observadas as regras do parágrafo único dos artigos 70 e 75 do Código Penal (a pena não pode exceder a regra do concurso material e o cumprimento não pode ultrapassar 30 anos).
Por fim, não perca de vista que, a aplicação da continuidade delitiva não é regra absoluta. Como salientamos, a solução jurídica depende do caso concreto. Nesse passo, mesmo a aplicação do concurso material não está descartada pelos aplicadores do direito, v. g. num caso em que, diante de vítimas diversas (ou até da mesma vítima), mais de um ato for praticado sem as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.


6) Mensagem de Veto

MENSAGEM Nº 640, DE 7 DE AGOSTO DE 2009. 

Senhor Presidente do Senado Federal, 

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei no 253, de 2004 (no 4.850/05 na Câmara dos Deputados), que “Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores”. 

Ouvido, o Ministério da Justiça, manifestou-se pelo veto aos seguintes dispositivos: 

Parágrafo único do art. 218 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, alterado pelo art. 2º do projeto de lei 

“Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.” 

Razão do veto 

“A conduta de induzir menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem, com o fim de obter vantagem econômica já está abrangida pelo tipo penal previsto no art. 218-B, § 1o, acrescido ao Código Penal pelo projeto de lei em comento.” 

§ 2o do art. 217-A e incisos I e II do art. 234-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, acrescidos pelo art. 3º do projeto de lei

 “§ 2o  A pena é aumentada da metade se há concurso de quem tenha o dever de cuidado, proteção ou vigilância.” 

“I - da quarta parte se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;” 

“II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador da vítima ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;”

 Razões dos vetos 

“As hipóteses de aumento de pena previstas nos dispositivos que se busca acrescer ao diploma penal já figuram nas disposições gerais do Título VI. Dessa forma, o acréscimo dos novos dispositivos pouco contribuirá para a regulamentação da matéria e dará ensejo ao surgimento de controvérsias em torno da aplicabilidade do texto atualmente em vigor.” 2

Art. 234-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, acrescido pelo art. 3º do projeto de lei 

“Art. 234-C.  Para os fins deste Título, ocorre exploração sexual sempre que alguém é vítima dos crimes nele tipificados.”

Razões do veto

 “Ao prever que ocorrerá exploração sexual sempre que alguém for vítima dos crimes contra os costumes, o dispositivo confunde os conceitos de ‘violência sexual’ e de ‘exploração sexual’, uma vez que pode haver violência sem a exploração. Diante disso, o dispositivo estabelece modalidade de punição que se aplica independentemente de verificada a efetiva prática de atos de exploração sexual.” 

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.



1 Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. Editora Saraiva. 7ª Edição. p. 48.

2 As presentes razões de veto, ao dispor sobre as disposições gerais do Título VI, se referem à norma contida no art. 226, do Código Penal:

Art. 226. A pena é aumentada:

I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005).




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