2111754 – C. L. A. S/ Ejecución de pena privativa de la libertad recurso de inconstitucionalidad




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V. Centrado el objeto que será materia de tratamiento sustancial en el presente recurso, cabe efectuar una reseña de los argumentos de la defensa, para luego explicitar los fundamentos de la decisión.

1. Los argumentos del recurso acerca de la inconstitucionalidad Básicamente, el impugnante cuestiona la constitucionalidad de la extracción de una muestra biológica a efectos de la obtención de la identificación genética del individuo y su asentamiento en un registro específico (fs. 22). Señala que la ley 9680 establece que todas aquellas personas que fueron condenadas como autoras penalmente responsables de haber cometido delitos contra la integridad sexual deben ser inscriptas en un registro específico. En particular, sobre la conformación de un legajo con los datos personales de cada una de esas personas (en el que, además, de la identificación genética, se consigna el historial de delitos cometidos, la información relativa al tratamiento médico o psicológico que hubieren recibido por anormalidades o trastornos mentales y una copia de la sentencia condenatoria) (fs. 22 vta./23).

Objeta, en primer lugar, que el art. 5 de dicha ley contradice la prohibición existente en el orden nacional que impide la formación de archivos, de bancos o de registros que almacenen datos sensibles para las personas, imponiéndose a los profesionales de la salud, en esos caso, el deber de guardar el secreto profesional (y cita el art. 7 inc. 3° y 8 de la ley 25.236). De ello extrae que "esta actividad importa una grave injerencia en el derecho de las personas a la vida privada" (fs. 23). Sobre el secreto profesional dice que sólo una investigación en curso respecto a un delito concreto constituye una justa causa que autoriza a relevar el secreto profesional en los términos del art. 156 CP (fs. 29 vta.).

Aduce que esa invasión en la esfera íntima de los individuos afecta el derecho a disponer del propio cuerpo derivado del enunciado previsto en el art. 18 CN (fs. 23).Razona que el derecho a no ser sometido a la extracción de tejidos o fluidos es derivado de esa disposición constitucional toda vez que es análogo a los derechos que se conceden contra injerencias al domicilio, a la correspondencia y a los papeles privados. En ese sentido, afirma que es difícil concebir algo más privado que el propio cuerpo. Dice que es un derivado de la autonomía personal el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo. Mantiene que ese ámbito debe mantenerse dentro del concepto de vida privada contenido en las normas internacionales (y cita a los arts. 12 DUCH, 11.2 CADH y 17

PIDCyP (fs. 24). Define a esta potestad individual como el derecho de los individuos a que cierta información referida a ellos no trascienda su esfera individual (fs. 24 vta.).

Si bien el derecho a la intimidad no es absoluto, indica que las restricciones sólo pueden ser válidas si están previstas por una ley persiguen un fin legítimo y cumplen con los requisitos de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto (id. cit.).Cita en apoyo de este punto normas jurídicas y jurisprudencia sobre el hábeas data y sobre derecho a la intimidad (fs. 25/26 vta.).

Recapitula lo expresado por estas fuentes en el sentido de que la recolección, conservación y sistematización de datos personales constituye una injerencia en la vida privada de los afectados. Dice que la compatibilidad de estas medidas restrictivas de derechos fundamentales con la constitución debe determinarse a partir del análisis de legalidad, finalidad legítima, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (fs. 26 vta.). Sobre la finalidad, manifiesta que no resulta compatible con otras disposiciones normativas emergentes de las convenciones de derechos

humanos. Dice que a pesar de que el art. 13 enuncia que el único fin de esa ley es la identificación de personas y que queda prohibido cualquier otro tipo de finalidad, ello es sólo aparente. Expone que de acuerdo con lo establecido en el art. 5 de la ley 9680, fundamentalmente se tiende a realizar un "seguimiento social" de ciertas personas. Señala que la ley no define a qué se refiere por seguimiento social, pero a partir de lo que se dispone en el Título III de la aludida normativa en lo relativo a las "reglas de convivencia" concluye que el registro constituye un apoyo logístico y técnico de vigilancia policial. Subraya que ésta incluso se extiende con posterioridad a la condena. Se queja de que se requiera información sobre actividades sociales y laborales de las personas (fs. 26 vta./27 vta.). En apoyo de este punto hace referencia a que estas reglas deben ser cumplidas por los afectados incluso con posterioridad al agotamiento total de la pena, conminándose su incumplimiento con diversas sanciones de 30 a 60 días de arresto. Concluye que, de esta manera, "la registración importa una segregación de cierta categoría de autores a quienes se pretende perseguir o vigilar más severamente". Se queja de que a esta discriminación (o diferenciación) se la haya querido justificar en base a unas supuestas altas tasas de reincidencia que no fueron demostradas por los legisladores (fs. 28 vta.).

Sostiene que el trato diferenciado hacia los abusadores que suponen las regulaciones de esta ley genera una "categoría sospechosa de discriminación". Amparándose en precedentes de la Corte Suprema, invoca que se aplique un "escrutinio estricto" a estos casos. En consecuencia, que se analicen cuidadosamente los fines que se intentan resguardar. Además, que los medios se adecuen a esos fines y que no haya alternativas menos gravosas para alcanzarlos (fs. 28 vta./29).

Dentro de este campo de análisis se ubica también la crítica a que a la ley se la justifique con "un objetivo meramente político [como la] ‘seguridad colectiva o pública’ en orden a la mayor eficiencia de las investigaciones". Entiende que dicho objetivo puede ser logrado por las autoridades gubernamentales mediante medidas menos gravosas o lesivas (fs. 30). En cuanto a la necesidad, dice que la presente ley no era ni útil ni necesaria en el contexto normativo local por cuanto la recolección y la registración de datos genéticos a tales efectos ya se encontraban previstas en la ley provincial 9217, actualmente reguladas a través de la ley 9864. Hace referencia a los arts. 2, 3, 7 inc. "d" de esta última ley, los que crean un Registro Provincial de Perfiles de ADN para personas imputadas o condenadas (fs. 27 vta.).

Luego aborda la cuestión de la proporcionalidad. Dice que aun si se considerase que la ley 9680 a través de la creación de un registro específico para autores condenados por delitos contra la integridad sexual se propone legítimamente un fin meramente "identificatorio", tendiente a lograr de esa forma una mayor eficiencia por parte del Estado en investigaciones penales determinadas, conforme a los estándares internacionales esa medida deviene ilegítima desde el punto de vista de la proporcionalidad (fs. 29). Señala que el Estado ha presumido con la presente ley que esta clase de delitos revisten iure et de iure la misma peligrosidad. Dice que se prescinde de las características concretas del caso y del tipo aplicado, por lo que de tal forma se aplicarán medidas seriamente restrictivas de derechos en casos que —en concreto— dicha peligrosidad bien pudo haber sido incluso descartada. Da el ejemplo del caso en el que el tratamiento terapéutico practicado durante la condena dé cuenta que no existe riesgo victimológico de ningún tipo o cuando se trate de hechos de escasa gravedad en concreto (fs. 30 y vta.). Hace referencia al efecto estigmatizante que posee la

presente normativa (fs. 30 vta.).
2. Legislación provincial
A. La legislatura de la provincia de Córdoba sancionó el 16/09/2009 la ley
9680 (B.O. 08/10/2009). En lo que respecta a la presente cuestión, debe tenerse en cuenta que por ese acto legislativo se creó el "Registro Provincial de Personas Condenadas por Delitos Contra la Integridad Sexual" (art. 4).

Los objetivos de la ley están expresados en artículo 2, entre ellos se destacan: "[i]mpulsar y planificar procedimientos de control que permitan identificar y controlar el desenvolvimiento social de los delincuentes sexuales, con resguardo de sus derechos y garantías constitucionales"; "[f]ormular programas de asistencia con tratamiento psicológico que facilite la rehabilitación y evite la reincidencia de los condenados"; y otros objetivos enfocados en el tratamiento psicológico de las víctimas de estos delitos o en programas de prevención de los mismos. Asimismo, en los fundamentos del proyecto de ley -que fue tratado en el recinto "sobre tablas"-, surge claramente la finalidad procesal, de asegurar potenciales pruebas futuras, cuando se lee que "[l]a finalidad principal de este registro será facilitar el accionar de la Justicia en la resolución de aquellos casos en que se hubieren cometido delitos de carácter sexual y posibilitar a su vez la consecuente aplicación de las penas correspondientes a los autores de estos crímenes, atendiendo a la especial circunstancia de que un gran porcentaje de ellos resulta ser reincidente en este tipo de delitos. Se ha pretendido a través de este proyecto conciliar la investigación de los hechos y el hallazgo de la verdad material, objetivo del proceso penal, con los derechos fundamentales de las personas, lo cual es un debate permanente que las sociedades debemos resolver. Los avances tecnológicos y científicos deben ser aprovechados para la investigación criminal en

provecho de toda la sociedad estableciendo los límites que para ello resulten necesarios" (Expte. 1913/L/08).

Por su parte, el artículo 5 establece que en una sección del registro se anotarán a "…todas las personas que hayan sido condenadas como autoras penalmente responsables de haber cometido delitos contra la integridad sexual". Además dispone que en su legajo se asentarán "todos sus datos… su código de identificación genética, el historial de delitos y se incorporará la documentación referida al tratamiento médico o psicológico que hubiere recibido por anormalidades mentales o trastornos de la personalidad, como así también copia de la sentencia y todo otro dato y/o antecedente que, con el debido resguardo de los derechos y garantías constitucionales, contribuya a su seguimiento social".

Estipula que la inscripción en el Registro sea realizada de oficio y una vez que la sentencia quede firme (art. 6), para lo cual el examen será ordenado por el Tribunal de condena o el Juez de ejecución, según corresponda (art.

7).
El registro "no es público, y en consecuencia establécese que todas las constancias o datos obrantes en el mismo son de contenido estrictamente confidencial y reservado, y sólo podrán ser suministrados mediante una orden expresa emanada de una autoridad judicial que lo autorice" (art. 10). La información contenida en el registro será conservada de tal forma que "su inviolabilidad e inalterabilidad absoluta quede asegurada (art. 11).

Estas disposiciones no están necesariamente implicadas con las otras que han sido objeto de cuestionamientos constitucionales (régimen convivencial, contravencional e inhabilidad para ciertas actividades vinculadas con servicios públicos o semipúblicos) y no serán objeto de tratamiento sustancial por versar sobre materia propia de la acción de inconstitucionalidad.

Estos núcleos de regulaciones diferentes persiguen fines diferentes. Incluso así lo entendieron algunos legisladores (v. gr. el legislador Birri, quien rechazó el proyecto pero consideró ponderables las disposiciones del título I y II —ver Diario de sesiones, año 2006, tomo 6, pp. 4105 a 4112). También el impugnante organiza sus agravios de manera separada.

En materia de inconstitucionalidades, cuando el acto legislativo puede ser legítimo en una parte e ilegítimo en otra, si ambas son independientes la declaración debe ceñirse a esta última, quedando subsistente la restante (de este modo lo ha entendido este TSJ, en pleno, en "Allende", S. nº 101,

1/10/2003; "Carmona", S. nº 321, 12/12/2007; entre otros; o la Sala en, v. gr. "Espindola", S. nº 100, 21/04/2010").

B. Con posterioridad, se dictó la ley 9864 (2010) que crea en el ámbito del Poder Judicial el Registro Provincial de Perfiles de ADN (art. 2), que tiene por objeto, en lo que aquí interesa facilitar "el esclarecimiento de los hechos sometidos a investigación judicial penal, particularmente en lo relativo a la individualización de los responsables penales, y a la identificación de personas fallecidas, desaparecidas o extraviadas" (art. 4, a).

La información contenida en el Registro Provincial de Perfiles de ADN "tiene carácter confidencial y secreto", no puede solicitarse o consultarse "para otros fines o instancias distintos a los expresamente establecidos" y bajo "ningún supuesto… puede ser utilizado como base o fuente de discriminación, estigmatización, vulneración de la dignidad u honra de persona alguna" (art. 5).

Esta ley fue materia de reglamentación del Tribunal Superior de Justicia, conforme a las propuestas del Comité de Expertos (integrado por Acuerdo Nº 38, Serie "A", del 16/02/2011), que aprobó el reglamento sugerido, que integra el Anexo del Acuerdo Reglamentario n° 1136, Serie A, del

17/12/2012. Se trata por tanto de una reglamentación posterior al dictado de

la resolución judicial cuestionada.
Esta reglamentación posibilitó la aplicación de la ley 9864, el registro incluye una Base de Datos Genéticos, conformada por perfiles de ADN o perfiles genéticos que, en una primera etapa, incluye imputados y condenados por ciertos delitos, entre ellos los atinentes a la integridad sexual contemplados por los arts. 119, 120, 124 a 127 y 130 del C.P. El Registro funciona en el Instituto de Genética Forense del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, y los datos sólo podrán ser consultados por "Cámaras, Juzgados y Fiscalías, y siempre mediante orden expresa que quedará archivada en el Registro" (art. 4, Reglamento). La muestra biológica cuando se trata de personas identificadas como es el caso, es tomada por personal técnico previo consentimiento o por orden judicial (art. 6, Reglamento).

3. Análisis de los cuestionamientos constitucionales
El recurrente cuestiona la constitucionalidad de las normas que disponen la registración y sistematización de muestras genéticas bajo dos argumentos. Por una parte, dice que la ley nacional 25.326 prohíbe la conformación de este tipo de registros de "datos sensibles". Por otro lado, entiende que la presente ley viola el derecho a la intimidad.

A su vez, para fundamentar esa segunda línea de crítica, manifiesta que vulnera la intimidad de las personas porque la finalidad no es legítima; ya existe otra ley provincial que creó un registro de datos genéticos, y la ley no es razonable.

Estos cuestionamientos se analizarán y responderán a continuación.
A. Análisis de la compatibilidad con otras leyes.
La primera línea de ataque del recurrente en contra de la constitucionalidad de la ley 9680 es presentada como un argumento de jerarquía de leyes, donde la ley provincial estaría en una relación de contradicción con una ley nacional, que la invalida. Sostiene que la ley 25326 prohíbe la confección de

este tipo de registros. El gravamen constitucional radicaría, así, en la contradicción con una ley superior (arg. art. 31 CN). La segunda línea crítica del recurrente, es que la presente regulación no sería, a su juicio, necesaria ni útil, porque la recolección y registración de datos genéticos ya se encontraba prevista en la ley provincial 9217, que actualmente está regulada a través de la ley 9864 que crean el registro provincial de perfiles de ADN.

En los últimos años han proliferado esta clase de registros. Figari enumera, a propósito de la sanción de la ley nacional 26879 de Registro Nacional de Datos Genéticos para los delitos contra la integridad sexual (B.O. 24/7/13), las provincias que han creado bancos de datos análogos, a saber: Mendoza, Neuquén, Tucumán, Corrientes, Buenos Aires, Chubut, Chaco, San Luis, San Juan, La Pampa, Salta, Misiones, Entre Ríos, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Formosa Santa Cruz. También cita antecedentes de derecho comparado: Brasil, Canadá, España, Italia, Méjico, Francia, Uruguay, entre varios otros (Sobre la ley 26.879…, en Revista Derecho Penal y Criminología, Año III, Nº 9, Ed. La Ley, pp. 193 a 197).

a) La ley 9680 y la ley 25326.
El recurrente no ingresa en la cuestión de la naturaleza jurídica de la presente ley provincial nº 9680. Si fuera, por ejemplo, de orden procesal, el éxito de su pretensión debería salvar el escollo de que en dicha materia las provincias no han delegado el poder a la nación. Vale decir que el argumento de la jerarquía de las normas no funcionaría del mismo modo. O también si la específica disposición de la ley 25326 que invoca es una reglamentación del art. 43, 3er. pár. CN (hábeas data).

No obstante, dicho análisis no es necesario porque la ley 25326 en la que se basa contiene una disposición que deja al margen del ámbito de aplicación al presente registro. En lo que sigue mostraremos cómo identificar esa norma.

La ley de protección de datos personales fue sancionada en el año 2000. Sus objetivos fueron la "protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional" (art. 1). Establece una protección especial para los "datos sensibles" (art. 2), entre los que se encontrarían, según el defensor, los relativos al ADN de las personas. Como se ha señalado, una interpretación fiel al espíritu de la ley lleva a entender que se encuentran sujetos a su ámbito de aplicación los datos que obren en un registro cuando el tratamiento o evaluación de éstos tenga relevancia para violar potencialmente derechos cuya tutela se procura (TSJ, en pleno," Manzanares", Sala Electoral y de Competencia originaria, AI n°

35, 9/9/2009).
Es claro que nuestra Ley de Protección de datos Personales positiviza el llamado derecho a la "autodeterminación informativa". En efecto, consagra el "consentimiento" como condición de licitud del tratamiento de datos de esta índole (art. 5 de la ley 25.326).

Pero la regulación de ese derecho no es absoluta. Reconoce excepciones, en tanto dispone que "no será necesario el consentimiento cuando [los datos] se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal" (art. 5, inc. 2°). Más específicamente, sobre estas funciones exclusivas del Estado, el art. 23.2°. establece que "[e]l tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pública… sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aquellos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios

para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aquéllos para la defensa nacional, la seguridad pública o para la represión de los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categorías, en función de su grado de fiabilidad".

Resulta incuestionable que el registro provincial creado por la ley 9680 se subsume en esta excepción. El objetivo del legislador provincial, en lo que aquí interesa, fue crear un banco informativo de condenados por sentencia firme de delitos de abuso sexual para facilitar ulteriores investigaciones criminales de ese fenómeno delictivo que incluye la identificación genética. Si otros objetivos (vigilancia social, prevención) son o no legítimos en la modalidad concreta plasmada en otro conjunto de reglas, se reitera que, en todo caso, podrá ser materia de la acción de inconstitucionalidad porque en el caso concreto no han sido aplicadas, tampoco se introdujeron ante el Juez y por ello no integran la resolución judicial adversa.

Desde esa perspectiva, el Registro creado por la ley 9680 se enmarca perfectamente en las finalidades de "seguridad pública" o "represión de los delitos" a las que la misma ley nacional deja fuera de su alcance. A su vez, las disposiciones de la ley provincial sobre la seguridad en el tratamiento de esos datos, cumple perfectamente con el mandato de que "deberán ser específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categorías, en función de su grado de fiabilidad", como lo establece la ley 25.326.

Tampoco contradice el secreto profesional protegido por el CP art. 156. Ello así por cuanto se establece el carácter secreto y limita el informe a la orden judicial (art. 10) y su aplicación a la identificación de personas investigadas en un proceso penal (art. 13).

b) La ley 9680 y la ley 9864.

La segunda línea de cuestionamiento del recurrente, consiste en que la presente regulación no sería, a su juicio, necesaria ni útil. Manifiesta en tal sentido que la recolección y registración de datos genéticos ya se encontraba prevista en la ley provincial 9217, que actualmente está regulada a través de la ley 9864. Dice referirse especialmente a los arts. 2, 3, y 7 inc. "d" de esta última ley, los que crean un registro provincial de perfiles de ADN para personas imputadas y condenadas.

En este sentido, cabe señalar que la ley 9217 fue derogada por la ley 9864, pero ésta no se encontraba reglamentada a la época en que el Juez de Ejecución dispuso la aplicación de las normas que son objeto de tratamiento en el recurso de inconstitucionalidad.

En efecto, como puede advertirse, el decreto del Juez es de fecha 1/3/2012, mientras que la reglamentación de la ley 9864 fue efectuada al aprobarse el Reglamento del Comité de Expertos por el Acuerdo Reglamentario n° 1136, Serie A, del 17/12/2012, es decir con posterioridad a la interposición del recurso deducido en contra de la resolución judicial que rechaza la pretensión de inconstitucionalidad de las disposiciones aplicadas consistentes en ordenar la extracción de la muestra biológica para determinar el ADN del condenado y remitirla al Registro.

En lo que aquí interesa, esta ley posterior mantiene la creación del Registro Provincial de Perfiles de ADN, pero en importante innovación se trata de un banco de datos genéticos en la órbita del Poder Judicial y con fin exclusivamente destinado a la investigación de delitos.

En el área de superposición de disposiciones, esto es la que establecen en la ley 9680 que en el Registro de Delincuentes Sexuales se asienta el " código de identificación genética" (art. 5), el que estatuye que el Juez que disponga la extracción de la muestra biológica debe luego comunicar a ese Registro la "identificación genética" (art. 7), al igual que otras

disposiciones referidas a semejantes datos de las víctimas (arts. 8 y 9), han sido implícitamente derogadas al entrar en aplicación la ley posterior 9864 que permite ingresar esa misma información al Registro Provincial de Perfiles de ADN.

Si bien el impugnante no esgrimió agravio constitucional alguno a su respecto al entenderla aplicable pese a que entonces no estaba reglamentada, en la actualidad es el régimen normativo aplicable en lo que concierne exclusivamente al área de superposición mencionada.

Aunque en favor de la defensa se interpretara extensible a este nuevo marco legal las mismas objeciones respecto de su contrariedad con la ley

25326, nos remitimos a las razones por las cuales rechazamos esa crítica.
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