Tema 1: delitos contra la vida humana




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2.4 EL PROBLEMA DEL CONSENTIMIENTO DEL LESIONADO
En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.

La regulación que prevé el art 155 del Código penal de 1995 no sólo no resuelve satisfactoriamente el problema, sino que lo complica aún más:

  • Por un lado, en el art 155 se dice que en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados, no siendo válido, según el párrafo segundo, el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.

  • Por otro lado, se recogen en el art 156 las mismas excepciones que ya se introdujeron en el art 428 del anterior Código penal en las reformas de 1983 y 1989, es decir, se le da relevancia al consentimiento en los supuestos de trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual, como si fueran éstos los únicos supuestos en los que el consentimiento es relevante, y se regula la esterilización de los deficientes psíquicos que no es un problema de consentimiento.

El consentimiento del ofendido, aun válidamente emitido, no exime de pena, sino que sólo la atenúa.

Si se busca limitar la relevancia del consentimiento del lesionado sobre la base de la naturaleza de la lesión de que se trate, se entra en un círculo vicioso difícil de resolver si no se recurre a valoraciones morales no del todo compatibles con el derecho al libre desarrollo de la personalidad que consagra el art 10 de la Constitución.

El único consentimiento que no puede eximir ni atenuar la pena en el delito de lesiones es el viciado, es decir, aquél que por inmadurez de la persona que consiente por falta de información o por constreñimiento ilícito de su voluntad no puede tener relevancia.

El consentimiento, válidamente otorgado, puede y debe, pues, no sólo atenuar, sino eximir de pena en el delito de lesiones siempre que la acción que la produjo se realice dentro de los límites que el consentimiento señaló.

Fuera del ámbito de aplicación del art 155 quedan, en todo caso, los supuestos de participación en una autolesión y también los casos de consentimiento al riesgo de que se produzca la lesión.
a) Casos problemáticos
1.- La esterilización de deficientes psíquicos
No será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz.

Cuando se trata de resolver el problema de la esterilización de los deficientes psíquicos no hay que recurrir al consentimiento del deficiente, que, siempre sería inválido, sino a su propio interés o mayor interés del incapaz que es, como se dice expresamente en dicho precepto, el criterio rector a tener en cuenta.

Lo que el párrafo segundo del art 156 viene a resolver es un caso de necesidad, en el que están en conflicto el derecho del incapaz a su propia capacidad reproductora y la posibilidad de ejercerlo de un modo responsable, además de otros derechos igualmente importantes como el de los hijos a la atención y cuidado necesario por parte de sus padres, el de los padres o guardadores del incapaz a no ver aún más agravada su situación, etc.
2.-La exposición voluntaria a actividades peligrosas
El individuo tiene un amplio margen de autonomía en la realización de actividades peligrosas o en la creación de situaciones de peligro, en las que puede configurar su propio ámbito de responsabilidad, exonerando de la misma al tercero que coopera o que incluso realiza personalmente la actividad peligrosa contando con el consentimiento del titular de los bienes jurídicos que pone en peligro. Surge así un extenso número de casos, cuya peculiaridad común consiste en que, a diferencia de lo que sucede en el suicidio o en los supuestos de autolesión o de lesión consentida, se trata de conductas de mero riesgo consentido o creado por su propio titular que no entran dentro del ámbito de aplicación del art 155. En supuestos como éstos, el consentimiento del titular de los bienes jurídicos en peligro sólo puede exonerar de responsabilidad penal al tercero que realiza la actividad peligrosa o contribuye de alguna manera en su realización, cuando se trata de un consentimiento válidamente prestado que sirva al libre desarrollo de la personalidad y siempre que la conducta del tercero se mueva en el ámbito de lo consentido. Desde esta perspectiva sería impune, por ejemplo, el seroportador que contagia a quien, conociendo esta circunstancia, decide voluntariamente mantener con él relaciones sexuales, o el médico que respetando la voluntad del paciente se abstiene de realizar un tratamiento cuya omisión causa una lesión.
b) El tratamiento médico
Se trata de una serie de prescripciones procedentes de persona autorizada a ello, o de acciones realizadas directamente por dicha persona sobre otra y que pueden afectar a la salud y a la integridad física de ésta.

Normalmente el tratamiento médico realizado conforme a la lex artis, con la diligencia debida y con intención de curar, excluye la parte subjetiva del tipo.

Pero ni siquiera se da el tipo objetivo de un delito de lesiones cuando el tratamiento médico objetivamente mejora y no menoscaba la salud. Sólo el tratamiento médico sin éxito puede llegar a constituir el tipo de un delito de lesiones.

La responsabilidad criminal del médico se mueve generalmente en el ámbito judicial penal dentro del marco de la responsabilidad por imprudencia. Para precisar cuándo hay o no imprudencia médica hay que manejar varios criterios:

  1. La propia capacidad profesional del médico, su preparación y experiencia. La simple titulación no le da derecho a practicar intervenciones peligrosas para las que no está suficientemente capacitado o cuando posee conocimientos ya superados o no convenientemente actualizados.

  2. Las circunstancias de lugar y tiempo. No es lo mismo el ejercicio de la medicina en el ámbito rural que en buen hospital, aisladamente o en equipo.

  3. La valoración de la actuación médica depende también de la fase en que se produzca. Los fallos en el diagnóstico o en el pronóstico no suelen ser pos sí solos causas adecuadas para producir un resultado lesivo o letal.


Mención especial merece la responsabilidad derivada del trabajo en equipo.

En principio hay que decir que la responsabilidad penal es personal e intransferible, de tal modo que sólo se responde por la imprudencia que cada uno como miembro del equipo haya realizado

Presupuesto general de la licitud del tratamiento es el consentimiento del paciente. Parece obvio que esto sea así, pues, salvo en casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad en situaciones de urgencia, incapacidad, etc., es el propio paciente quien debe decidir libremente sobre las medidas que deben utilizarse para preservar su salud.

Una obligación de tratamiento convertiría al paciente en simple objeto o lo degradaría a la condición de conejillo de indias. Pero tampoco se puede admitir que el consentimiento legitime en todo caso el tratamiento médico. Ello podría dar lugar a prácticas inmorales y atentatorias a la dignidad humana como el cobayismo, venta de partes del cuerpo, etc.

Para evitar esta indeseable consecuencia es necesario denegar, no sólo en los casos citados anteriormente, sino en todos, eficacia al consentimiento prestado viciadamente, o mediante precio o recompensa, o que sea contrario a la propia dignidad del que consciente, o por menor o incapaz, aunque en caso de esterilización de éste habrá que estar a lo que dispone el pfo. 2 del art 156.

El correlativo del consentimiento del paciente es, por parte del médico, el deber de informarle sobre las consecuencias y riesgos del tratamiento. Esta información debe referirse también a los medios y forma de tratamiento y a sus posibles alternativas. Lógicamente la información ha de ser tanto más precisa, cuanto mayor sea el riesgo de la intervención o del tratamiento.

También deben tenerse en cuenta las condiciones subjetivas del paciente, su nivel cultural, edad, situación familiar, etc.

El consentimiento informado se convierte así en el presupuesto de la intervención médica, siempre que la misma se realice dentro de los límites que el consentimiento señaló y conforme a la lex artis, es decir, con la diligencia debida y actuando conforme a los conocimientos y reglas de la experiencia generalmente admitidas.
2.5 LESIONES AL FETO
Los peligros a que está expuesto el nasciturus durante el embarazo, y no ya sólo en caso de conflicto con los derechos de la madre, sino por la propia fisiopatología de la reproducción y la intervención de terceros en ese proceso, pueden repercutir no sólo produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad, sino provocando alteraciones en su conformación que repercutan negativamente, una vez nacido, en su salud y en su integridad física.

Sólo eleva a la categoría de delito las lesiones al feto, pero no el hecho de que éste pueda morir, una vez nacido, a consecuencia de esas lesiones, en este caso, el tipo aplicable sólo puede ser también el del delito de lesiones al feto, quedando la muerte sin valorar, ya que no puede castigarse por aborto, pues la muerte se produce cuando el ser ha nacido ya en condiciones de viabilidad, pero tampoco por homicidio, al haberse producido las lesiones cuando la vida aún no se había independizado.

De todas formas, el que se pueda castigar por lesiones al feto cubre suficientemente la punibilidad de la acción, sin perjuicio de las responsabilidades de otra índole en que se haya podido incurrir.

El que por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.

El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana.

Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

El bien jurídico protegido común a ambos preceptos es la salud y la integridad física del feto, debiéndose entender por tal el óvulo fecundado ya anidado en el útero materno y el ser que a partir de ese momento mismo de su expulsión o extracción del seno materno tras el nacimiento.

Cualquier tipo de intervención de carácter delictivo que se realice después del nacimiento debe ser incluida en el Título I como homicidio, o en el Título III como lesiones del ya nacido.

Cualquier tipo de maniobra que se realice antes de la anidación deberá reconducirse todo lo más al Título V como delito de manipulación genética.

La relación con el aborto es de especialidad, por cuanto en el tipo subjetivo de la forma de comisión dolosa las lesiones al feto deben realizarse sin ánimo de provocarle la muerte, si la intención fuera ésta, pero a pesar de todo el embarazo continúa y sólo se producen lesiones en el feto, el hecho será punible como tentativa de aborto, salvo que resulte mayor pena de las lesiones al feto.

Si las lesiones al feto son producidas por imprudencia, pero provocan la muerte del feto, será aplicable la modalidad de aborto imprudente prevista en el art 146.

El tipo objetivo acoge cualquier forma de producción de una lesión médica o quirúrgica realizada durante el embarazo o en el momento del parto que incida directamente sobre el feto, como de intervención indirecta a través del cuerpo de la madre, por acto médico, malos tratos, golpes, etc., que a su vez pueden ser constitutivos de otros delitos de lesiones a la mujer.

Es igualmente indiferente el medio elegido para ello, aunque en algún caso puede darse también un delito contra la salud pública por utilización de un fármaco deteriorado, alterado en su composición o en vía experimental.

El resultado debe ser la causación en el feto de una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, en definitiva, un atentado al bien jurídico protegido, igual que en el delito de lesiones del ya nacido, viene constituido por la salud, física o psíquica, y la integridad física.

Entre la acción y el resultado debe mediar una relación de causalidad no siempre fácil de probar y que constituirá uno de los problemas más arduos de resolver en procesos por estos delitos.

En primer lugar, porque la constatación de las lesiones queda diferida a un momento posterior al del nacimiento e incluso, en casos de retrasos mentales u otro tipo de defectos psíquicos, a momentos muy posteriores a cuando se produjo la acción.

En segundo lugar, porque a pesar de los avances de la genética y del diagnóstico prenatal aún se desconocen las causas de muchas malformaciones y de enfermedades y taras con los que pueden nacer los seres humanos, identificar el agente causal de las mismas y atribuirlas probadamente a un determinado comportamiento, doloso o imprudente, es una tarea difícil, por no decir, en algunos casos imposible.

En el tipo subjetivo la forma de más frecuente comisión es la imprudente, es decir, la prevista en el art 158, de cuya punibilidad se excluye expresamente a la embarazada, aunque en este terreno la propia forma de vida de la embarazada y su falta de cuidado en seguir las indicaciones y consejos médicos durante el embarazo pueden provocar también algún tipo de lesión al feto, cuando no el aborto.

La pluralidad de factores que pueden provocar una lesión fetal, unos atribuibles a actos humanos, generalmente imprudentes, y otros a las propias Leyes de la naturaleza, obliga a delimitar con ayuda de las reglas generales de la causalidad y de la imputación objetiva ya conocidas la acción que pueda tener relevancia típica.

En la forma de comisión dolosa, que puede darse como consecuencia de actividades experimentales o también, aunque más raramente, con finalidad genocida o cualquier otra perversa de producción de seres deformes, la relación causal sería más fácil de demostrar, a partir de la prueba de la finalidad del autor de la acción, siendo posible también en estos casos apreciar tentativa, si las lesiones al feto no llegan a producirse.

El error vencible sobre los presupuestos de la intervención debe tratarse como error sobre la licitud, conforme al apartado 3 del art 14; pero el error en la aplicación misma de la técnica en un caso en el que esté aconsejada debe tratarse como error de tipo conforme al apartado 1 del mismo art 14, dando lugar a la aplicación del art 158, siempre que se dé el tipo objetivo correspondiente, es decir, la causación de lesión al feto.
TEMA 4: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
La libertad a que se refiere el Título VI es la libertad de actuación en un sentido amplio, como un atributo de la capacidad que tiene una persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer y para trasladarse de un lugar a otro o situarse mediatizada por otras personas.
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