Tema 1: delitos contra la vida humana




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4.3 DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS
El bien jurídico protegido en el delito de detenciones ilegales es la libertad ambulatoria, es decir, la capacidad del hombre de fijar por sí mismo su situación en el espacio físico.

No importa que esa libertad externa no acompañe una libertad interna, el que concurra o no la facultad de discernimiento.

Cuando se trate de menores o de personas que carezcan de capacidad para decidir por sí mismos, la detención ilegal consiste en el quebrantamiento de la relación de custodia con la persona encargada legalmente de su guarda.

Sujeto activo puede ser sólo el particular o la autoridad o el funcionario público que actúa como particular, pero prevaliéndose de su función o cargo.
Tipo básico
Dice el art 163.1: El particular que encerrare o detuviere a otro, privándose de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.
Elemento objetivo
Sujeto pasivo será todo el que tenga la voluntad abstracta o potencial de movimiento.

La acción consiste en la privación al sujeto pasivo de la posibilidad de determinar por sí mismo su situación en el aspecto físico, con indiferencia de las proporciones de este último.

Las dos únicas modalidades típicas de la acción recogidas en el art 183.1 son el encierro y la detención. Es indiferente el tipo de medios utilizados para ello o si se realizó por acción u omisión.

  1. Encerrar equivale a situar a una persona en un lugar no abierto, mueble o inmueble.

  2. Detener equivale a la aprehensión de una persona a la que se le priva de la facultad de alejarse en un espacio abierto.

En ambos casos el resultado es el mismo: privación de libertad ambulatoria, con cuya realización se consuma el delito, aunque esta consumación pueda prolongarse luego indefinidamente.
Elemento subjetivo
El dolo requiere la voluntad de impedir a alguien el empleo de su libertad ambulatoria. Las detenciones ilegales no requieren ningún elemento subjetivo específico además del dolo.
a) Antijuricidad
El consentimiento del sujeto pasivo justifica la privación de libertad. De no mediar el consentimiento hay que recurrir al estado de necesidad, como sucede con el internamiento de enfermos mentales peligrosos en los casos en que esta peligrosidad no pueda ser eliminada de otro modo. El internamiento de estas personas en establecimientos cerrados viene regulado en los arts 199 y ss del Código Civil. La observancia de estos preceptos, igual que el cumplimiento de los requisitos formales que autorizan la detención por las Fuerzas de Orden público, excluyen la antijuricidad de la detención.

En algunos casos está permitido al particular detener a otro particular. Estos casos vienen taxativamente regulados en la LECrim: detener al delincuente in fraganti, al fugado de un establecimiento penal, al procesado o condenado en rebeldía, etc.

La conducta mediadora para resolver una detención ilegal debe considerarse en principio cubierta por el estado de necesidad, salvo que se trate de un supuesto de participación o favorecimiento de la detención.
b) Culpabilidad
El sujeto activo que cree erróneamente que su conducta se halla justificada por actuar en el ejercicio de un derecho o con consentimiento del sujeto pasivo, actúa en error sobre la antijuricidad de su conducta, pero cuando se trata de una creencia racional en la existencia de los presupuestos previstos en los arts 490 y 491 de la LECrim, el hecho estará justificado, y en los casos de error vencible será directamente aplicable el art 163.4.
c) Consumación y permanencia
El delito se consuma cuando se ha producido el resultado de privación de libertad.

Cabe la tentativa, pero como la detención ilegal es un estado que puede prolongarse en el tiempo, estamos a veces ante un delito permanente, al igual que el allanamiento de morada, en el que cabe una participación después de consumarse el delito, y cuya duración puede tener incidencia en la gravedad de la pena.
d) Participación
El que proporcionare lugar destinado a la ejecución del delito responde como cooperador necesario, aunque si está ya previamente relacionado con los ejecutores de la detención puede ser considerado coautor.

Cabe la autoría mediata, incluso sirviéndose de la autoridad como instrumento.

El art 168 declara expresamente punibles en este delito la provocación, la conspiración y la proposición, castigándolas con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate (falsificación de documento).
e) Tipos privilegiados
Se atenúa la pena del tipo básico cuando:

  1. El culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que le había propuesto. Se trata de un caso de especial relevancia del arrepentimiento espontáneo, coincidente en esencia con la atenuante 5ª del art 21.




  1. El particular que aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad. Lo importante en este delito es que la intención del sujeto activo sea la de presentar a la autoridad a la persona detenida.

Esta intención es un especial elemento subjetivo del injusto que trasciende del simple dolo de la detención. En caso de que no existiere, estaríamos en presencia de un delito de detenciones ilegales normal.

En realidad se trata de una causa de justificación incompleta porque no se da el elemento objetivo.

También puede estimarse como un caso específico de error de prohibición vencible. Sin embargo otros autores lo consideran como un supuesto de exceso que entraña que el sujeto tiene coincidencia de que actúa fuera de la legalidad, aunque sea con la finalidad de entregar el detenido a la autoridad, lo que difícilmente casa con el carácter privilegiado de esta figura.
f) Tipos cualificados
El legislador agrava la pena de las declaraciones ilegales en el Capítulo I en una serie de tipos cualificados

:

  1. Por la duración de la detención


Una de las razones que justifica un trato agravado de la detención ilegal es la prolongación de la detención, ya que, al ser ésta un delito permanente, la privación de libertad se puede prolongar indefinidamente, lo que obviamente aumenta el desvalor del resultado. Por eso, el art 163.3 impone la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días.


  1. Por secuestro. Propuesta de interpretación del art 164


La duración temporal de la detención se tiene también en cuenta para agravar o rebajar la pena en el delito de secuestro previsto en el art 164, es decir, cuando la detención va seguida de la exigencia de alguna condición para poner en libertad a la persona secuestrada.

La expresión “para ponerla en libertad” se refiere, pues, a la decisión que los secuestradores comunican a la familia o a terceras personas de que si no cumplen las condiciones que ellos le imponen, matarán al secuestrado o le causarán algún daño y en el caso de que los destinatarios de la amenaza sean terceras personas distintas del secuestrado, la cualificación es aplicable aunque ya hayan matado al secuestrado, o finalmente decidan no hacerlo.

Lo importante es que la familia o cualquier otra persona crean que efectivamente todavía éstos pueden poner en libertad al secuestrado.

La razón de ser del artículo 164 es dar un tratamiento más severo a las detenciones ilegales seguidas de la exigencia de un rescate, podría ser que excepcionalmente en el caso concreto la pena resultante conforme a las reglas del concurso entre detenciones ilegales y amenazas condicionales fuera igual o incluso superior a la que resultara de la aplicación del art 164.

La pena del secuestro, que ya de por sí es de prisión de seis a diez años, se eleva a la superior en grado si se dieran las condiciones del art 163.2, es decir, si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

Si se obliga al secuestrado a suscribir algún documento habrá el correspondiente concurso con el delito de extorsión, igualmente cabe el concurso entre el secuestro y los delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual.


  1. Calificaciones comunes a las anteriores


El art 165 contiene una serie de calificaciones comunes a las detenciones ilegales y secuestros tipificados en los artículos anteriores, imponiendo las respectivas penas en su mitad superior cuando la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Integrando la cualificación de tratarse la víctima de un menor de edad o incapaz el antiguo delito de secuestros de menores, y exigiendo la segunda que el funcionario estuviese en el ejercicio de sus funciones.


  1. Por desaparición del detenido o secuestrado


El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad.

En principio no se trata de penalizar la prolongación más o menos indefinida de una detención o secuestro, para lo que ya existen otras calificaciones, sino la desaparición del detenido, sin dar razón de su paradero ni haberlo dejado en libertad.

Por tanto, si en el juicio se prueba además que el desaparecido fue asesinado habrá el correspondiente concurso de delitos.

Si antes de que se celebre el juicio contra un secuestrador en base a este precepto el desaparecido aparece porque consigue escapar del lugar donde lo tienen secuestrado otros secuestradores, o la policía consigue dar con él, son hipótesis que dificultan, sin duda, la aplicación de este precepto, pero que no deben ser un obstáculo para su previsión expresa, por cuanto, en todo caso, el hecho en sí de la desaparición debe ser objeto de especial agravación de la detención ilegal.


  1. Detenciones cometidas por autoridad o funcionario público


Cuando la detención se lleva a cabo en el curso de una detención legal, pero sin cumplir los requisitos formales, el delito se transforma en un delito contra las garantías constitucionales previsto en el art 530.

Pero cabe también que la autoridad o funcionario lleve a cabo una detención directamente ilegal, por razones particulares o no, pero en todo caso con abuso de su cargo, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, en este caso dice el art 167 que las penas previstas en los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior y, además, la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años.

Se trata en el art 167 de una agravación por razón de la cualidad y del abuso de su función llevado a cabo por el funcionario público, pero el delito es una detención ilegal común igual que cuando la comete un particular.

Las diferencias entre la cualificación prevista en el art 167 y los demás supuestos de detención cometida por autoridad o funcionario público son bastante sutiles y difíciles de marcar.

Pero de un modo general se puede decir que en los delitos previstos en los arts 529 ss se penaliza un ejercicio formalmente incorrecto de la facultad de privar de libertad a un ciudadano, mediando causa por delito, así, por ejemplo, en el art 530 el no cumplir los plazos máximos de detención, aunque la detención en sí haya sido correcta; Mientras que en el art 167 se penaliza la detención arbitraria, sin que medie ninguna causa por delito, actuando como un simple particular aunque, eso sí, prevaliéndose de su función o cargo.

TEMA 6: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
El bien jurídico protegido en el título VIII
Antes de entrar en el análisis de los distintos tipos delictivos conviene hacer algunas consideraciones sobre el bien jurídico protegido en el Título VIII, analizando separadamente los conceptos de libertad e indemnidad sexuales junto con otros posibles bienes jurídicos no mencionados directamente en la rúbrica del Título VIII, pero que, indirectamente, configuran también la nueva regulación hasta el punto de convertirse en el verdadero factor aglutinante de la reforma de 1999 y de la nueva regulación de este Título.

  1. Nadie duda de que la libertad es uno de los bienes jurídicos preeminentes, el más importante después de la vida y la salud y, probablemente, el más expuesto a ser atacado en la vida cotidiana. La libertad es un bien jurídico que frecuentemente es atacado como medio para atentar contra otros bienes jurídicos, configurándose con su lesión delitos como el robo con intimidación, extorsión, usurpación, ejercicio arbitrario del propio derecho, el tipo cualificado del allanamiento de morada, atentado, etc. Generalmente en estos casos, junto al bien jurídico libertad, se lesionan otros bienes jurídicos y el ataque a la libertad es sólo un medio comisivo que se valora dentro de otro delito, configurando un delito complejo y perdiendo su autonomía típica, aunque no su independencia sustancial como bien jurídico necesitado, y capaz de recibir la protección que le brinda el Derecho penal. La prueba de ello es que si, por las razones que sean, el ataque del otro bien jurídico no llega a materializarse o, de algún modo, no es específicamente castigado, siempre cabe la posibilidad de castigar autónomamente el ataque a la libertad como delito contra la misma. Dentro de la libertad en general, la libertad sexual, entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo, aparece como un bien jurídico merecedor de una protección penal específica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensión con la protección genérica que se concede a la libertad. La libertad sexual tiene efectivamente su propia autonomía, y aunque los ataques violentos o intimidatorios a la misma son también ataques a la libertad que igualmente podrían ser castigados como tales, su referencia al ejercicio de la sexualidad le da a su protección penal connotaciones propias.




  1. Pero en el Título VIII también hay otros delitos que no se pueden explicar como delitos contra la libertad sexual. Sucede esto sobre todo con los delitos sexuales que recaen sobre menores o incapaces. El problema especial que presentan estos delitos es precisamente que no se puede hablar ya de la libertad sexual como bien jurídico específicamente protegido en ellos, dado que los sujetos pasivos sobre los que recaen son personas que carecen de esa libertad, bien de forma provisional, bien de forma definitiva. Si algo caracteriza a las personas que se encuentran en esa situación es carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Actualmente, en nuestro ámbito cultural existe una especie de consenso no escrito sobre la intangibilidad o indemnidad que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a estas personas. Más que la libertad del menor o incapaz, que obviamente no existe en estos casos, se pretende, en el caso del menor, proteger su libertad futura, o mejor dicho, la normal evolución y desarrollo de su personalidad, para que cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual, y, en el caso del incapaz o deficiente mental, evitar que sea utilizado como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos sexuales. Por supuesto, en esta materia existen muchos tabúes y no siempre son fáciles de explicar las razones de esta intangibilidad o indemnidad. Con el criterio de la libertad sexual, a lo más que podría llegarse es a prohibir el ejercicio de violencia o intimidación con estas personas con el fin de realiza actos sexuales, pero si se quiere prohibir algo más o incluso la sexualidad como tal con dichas personas, aun sin ser contraria a la voluntad del afectado, entonces hay que utilizar otros criterios que están más allá de lo que se entiende por libertad sexual. De todas formas, para comprender mejor el alcance de dicho término se debe distinguir entre la indemnidad sexual de los menores o de la indemnidad sexual de incapaces y deficientes mentales.




  1. En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe la medida en que puede afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro. Cierto es que no está comprobado científicamente que ello sea así e incluso, cuando la sexualidad no es ejercida con violencia, se dice precisamente lo contrario: que favorece el desarrollo psíquico y una mejor afectividad en las relaciones interpersonales futuras, pero actualmente se extiende cada vez más una tendencia a prohibir y sancionar penalmente cualquier relación de carácter sexual con menores, a los que prácticamente hasta la mayoría de edad se pretende apartar del ejercicio de la sexualidad como algo pecanimoso o que puede pervertirlos. Actualmente, la sexualidad con menores está oficialmente proscrita y es considerada como una grave aberración sexual, y es castigada con dureza en la mayoría de los Códigos penales de todo el mundo, aunque la dificultad de delimitar el momento a partir del cual se debe permitir el ejercicio de la sexualidad con otras personas y en que condiciones, y los distintos niveles en que se produce la iniciación a la misma, obligan al legislador a adoptar soluciones realistas de acuerdo con el nivel cultural y la sensibilidad social de cada época y a no dejarse llevar por consideraciones puramente moralistas, no siempre apoyadas en datos científicos ni compartidas por la mayoría de los ciudadanos. En los países de nuestra área de cultura se castiga de modo absoluto el ejercicio de la sexualidad con los llamados niños, es decir, con los menores de hasta doce o catorce años de edad, sin mayores exigencias de requisito adicional alguno, mientras que con los menores que hayan cumplido esa edad y hasta los dieciséis o dieciocho años la protección penal viene condicionada por la presencia de otros elementos adicionales, como el engaño o el aprovechamiento de una situación de prevalencia o superioridad del autor del hecho sobre el menor. Con esta idea coincide la regulación del Código penal español, al configurar como abuso sexual, en todo caso, la relación carnal con menor de trece años o, si mediare engaño, el abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis. Igualmente pueden justificarse por la especial protección del menor los delitos de exhibicionismo obsceno y de exhibición de material pornográfico ante menores, y los de favorecimiento de la prostitución de menores. Más allá de estos delitos parece que no debe extenderse la protección penal de la indemnidad sexual de los menores. La indemnidad del menor o incapaz se utiliza como pretexto para castigar todo lo que pueda perjudicar la evolución o desarrollo de la personalidad de menores e incapaces, dejando en la más absoluta indeterminación el ámbito de prohibición del precepto y permitiendo, por tanto, la más absoluta arbitrariedad del juzgador a la hora de determinar qué conductas caen dentro del ámbito del art 189.3.

  2. La idea de indemnidad sexual fundamenta también la prohibición del ejercicio de la sexualidad con incapaces. El concepto de incapaz que se utiliza en estos delitos debe ser interpretado conforme a lo que dispone el art 25, es decir, como toda persona que, haya sido o no declarada su incapacitación, padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma. Una importante diferencia con respecto a los menores se da en cuanto que aquí no hay unos límites rígidos marcados por la edad, sino unas situaciones graduables, diferentes en cada caso y persona, que permiten una cierta matización. Desde luego, si la libertad sexual se caracteriza por la existencia de una cierta capacidad intelectual para comprender el alcance del acto sexual y la facultad volitiva necesaria para consentir en él, esta libertad puede existir en mayor o menor grado y ser objeto de discusión y prueba en un proceso penal por estos delitos. Precisamente lo que se discute en estos casos es si el sujeto pasivo tenía capacidad para decidir libremente su comportamiento sexual. Si esta libertad es inexistente o está completamente anulada, probablemente se afirmará la existencia del delito sexual en cuestión. Ero ello no quiere decir que sea la libertad sexual del enajenado mental o del privado de sentido el bien jurídico protegido, sino su falta de libertad sexual, es decir, la consideración que merece la persona que no está en condiciones de decidir libremente sobre su sexualidad con terceros. La adición del requisito abusando de su trastorno mental demuestra que es necesario algo más que el simple hecho de que la persona se encuentre objetivamente en esta situación: el autor debe aprovecharse, abusar de esa circunstancia, limitando aún más la escasa libertad sexual de la víctima.



  1. En los delitos de exhibición obscena y difusión de material pornográfico del Capítulo IV y en los relativos a la prostitución del Capítulo V, existen otras connotaciones que no son reconducibles ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y que, sin embargo, son las que fundamentan su castigo. Tampoco la cualificación por razón de parentesco en las agresiones sexuales y en los abusos sexuales puede explicarse solamente por razones basadas en la libertad o indemnidad sexuales. E igualmente es difícil delimitar el concepto de atentado contra la libertad sexual, básico para interpretar los delitos de agresión sexual y de abuso sexual, sin referencias a determinadas pautas valorativas o culturales que transcienden al propio concepto de libertad sexual. La moral sexual es aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del intento de convertir la moral sexual como tal, sin identificar los concretos bienes jurídicos que pueden ser específicamente cuestionados en los respectivos tipos delictivos, en un bien jurídico autónomo conlleva el peligro de convertir el Derecho penal en esta materia en un instrumento ideológico más propio de la Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático. Se hace difícil resolver a priori, sin una declaración expresa del legislador, si por ejemplo, en el tipo cualificado de violación en las agresiones sexuales se incluyen también conductas como el acceso carnal entre mujeres o la introducción de dedos en vía vaginal o anal. En realidad, los perjuicios culturales o morales no sólo influyen en el legislador a la hora de configurar los tipos penales, sino también en el intérprete y en el que tiene que aplicar la ley en los casos en los que el legislador no ha resuelto expresamente el problema.
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