Tema 1: delitos contra la vida humana




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6.1 AGRESIONES SEXUALES
a) Tipo básico
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años.
b) Tipo objetivo


  1. El concepto de atentado contra la libertad sexual.


El art 178 tipifica el atentado contra la libertad sexual que consiente en una agresión sexual. El término atentado contra la libertad sexual exige un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo, lo que excluye del ámbito de los delitos tipificados en el Capítulo I supuestos como el de inducir u obligar a una persona a realizar contactos sexuales sobre sí mismo o con un tercero que, evidentemente, no son agresiones sexuales, sino delitos contra la libertad constitutivos de amenazas o coacciones, y probablemente también contra la integridad moral, o formas de coautoría o de participación en las agresiones sexuales de un tercero o autoría de un delito relativo a la prostitución.

Tampoco entran en el término atentado contra la libertad sexual, entendido como contacto corporal, las acciones exhibicionistas, por más que sean de contenido claramente sexual, que todo lo más deben incluirse en el delito de exhibicionismo del artículo 185.

No hay problema alguno en considerar acto sexual el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, así como la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, que constituyen el tipo cualificado del art 179.

Pero cuando los actos no tienen este carácter tan claramente sexual, su calificación en un plano puramente objetivo es más problemática, así sucede, por ejemplo, con los besos y tocamientos de partes del cuerpo que no sean los órganos genitales propiamente dichos.

Por ello, un sector doctrinal recurre a un elemento subjetivo caracterizado por el ánimo lúbrico o lascivo, que dejaría fuera del ámbito de lo sexual actos equívocos o incluso claramente sexuales realizados con fines terapéuticos, científicos, jocosos o simplemente injuriosos, vengativos o de burla.

En relación con la agresión sexual en la medida en que se utiliza la violencia o intimidación y se exige un contacto corporal, el carácter sexual del acto puede ser bastante inequívoco, pero ya no lo es tanto en otro tipo de actos cuyo significado sexual es ambiguo o, por lo menos, equívoco.

Debe exigirse una cierta trascendencia y gravedad del acto y su potencialidad implícita para afectar de un modo relevante la sexualidad ajena.

Tocamientos y apretones aprovechando las bullas del Metro o en espectáculos públicos, etc., no deben pasar del mero conflicto verbal entre los protagonistas cuando no tienen un significado inequívocamente sexual.

Deben tenerse también en cuenta los usos y costumbres del lugar, que hacen aparecer como normales hechos verdaderamente chocantes en otros ámbitos y contextos diferentes.



  1. Los sujetos


Pueden serlo cualquier persona, tanto hombre, como mujer, por tanto, caben agresiones sexuales de mujer sobre mujer, mujer sobre hombre, hombre sobre hombre y hombre sobre mujer.

Sujetos pasivos de las agresiones sexuales en cualquiera de sus modalidades pueden ser también la persona prostituida y el cónyuge o persona con la que se convive o habitualmente se tienen relaciones sexuales, pero en este último caso debe tenerse en cuenta que la regularidad de las relaciones sexuales o la convivencia hacen sumamente problemático diferenciar lo que son sólo disputas o desavenencias conyugales y la verdadera agresión sexual.

La cuestión tiene más trascendencia práctica, sobre todo por las dificultades probatorias, que teórica, ya que en este último plano no hay obviamente por qué hacer ninguna diferenciación.


  1. El concepto de violencia o intimidación


Lo característico de las agresiones sexuales del Capítulo I es que el ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con violencia o intimidación.

Este par de conceptos constituyen, a su vez, los delitos contra la libertad de coacciones o amenazas tipificados en el Título VI.

En principio, la diferencia entre estos delitos y las agresiones sexuales es la referencia al contexto sexual o a la connotación sexual de la acción.

Hay violencia cuando se aplica vis absoluta, o cuando se emplea violencia física con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la víctima, mayor será la energía física que aplicará el delincuente.

No es necesario, por tanto, una resistencia continuada del sujeto pasivo que puede, para evitar males mayores, consentir en la agresión sexual apenas comiencen los actos de violencia.

Desde luego, ha de haber una relación de causalidad adecuada entre la violencia empleada y la agresión sexual.

La intimidación equivale a amenazar. Pero la amenaza ha de tener una cierta gravedad y guardar alguna relación con la agresión sexual.

Ciertamente la gravedad del mal con que se amenaza debe medirse de forma objetiva y debe tener, además, un carácter de inmediatividad en su realización que prácticamente no le deje a la persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide, pero esto no significa que puedan dejarse a un lado circunstancias en que se encuentra la víctima de la intimidación.

En realidad, en ningún delito en el que se planteen problemas de causalidad e imputación objetiva de un determinado resultado a una acción se pueden desatender las circunstancias personales de quien tiene que adoptar una determinada decisión a consecuencia de una acción contra ella dirigida.

En las agresiones sexuales, la edad del sujeto pasivo y el contexto social o familiar que le rodean son, pues, factores decisivos para valorar hasta qué punto la intimidación puede tener el grado suficiente para integrar el tipo de alguno de estos delitos.

No se trata, por tanto, de que sea el sujeto pasivo quien determine, con su personal sentimiento valorativo, cuándo la intimidación puede ser suficiente para considerar el acto sexual como agresión sexual o, en su caso, como violación, sino de que el juzgador tenga en cuenta las circunstancias que, siendo conocidas por el agresor, han llevado al acto sexual.
c) Tipo subjetivo
El dolo, entendido como realización voluntaria de una acción violenta o intimidatoria con conocimiento de su significado sexual, no requiere ningún otro elemento específico subjetivo más.

El sujeto activo debe querer sólo agredir sexualmente. En el caso de que la voluntad del sujeto se dirigiera al acceso carnal o a cualquiera de las conductas mencionadas en el art 179, habrá tentativa de esta cualificación.

Esta distinción, teóricamente perfecta, es a veces difícil de precisar en la práctica, sobre todo por lo que respecta a la diferenciación entre el tipo básico de la agresión sexual y las formas cualificadas del art 179, pues por los actos exteriores es difícil saber cuándo el sujeto pretendía acceder carnalmente o sólo realizar tocamientos sexuales.
d) Consumación
Si a pesar del empleo de la intimidación, el sujeto no llega al contacto corporal, habrá tentativa. En estos supuestos, si el sujeto desiste voluntariamente de realizar el contacto corporal no responderá de agresión sexual, pero sí de los delitos que se hayan consumado ya, como lesiones, amenazas o coacciones.
6.2 TIPO CUALIFICADO DEL ART 179: EL DELITO DE VIOLACIÓN
Dice el art 179:

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de seis meses a doce años.

La reforma de 1999 ha vuelto a introducir en el Código penal el concepto de violación, tratándolo como un supuesto cualificado especial del delito de agresión sexual, caracterizado por la idea de la penetración del miembro viril por vía vaginal, anal o bucal, o por la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías.
a) Sujetos y conductas incluidas en la cualificación
El círculo de sujetos activos que pueden llegar a cometer la cualificación del art 179 depende de la conducta que se realice.

Al eliminar la referencia expresa a la penetración se ha dejado abierta la puerta para entender que la conducta de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal puede ser cometida tanto por hombre como por mujer. Ello puede ser discutible por las razones que seguidamente paso a exponer.

Cuando el acceso carnal consista en una penetración vaginal, anal o bucal, parece evidente que sujeto activo puede serlo el hombre, siendo indiferente que el sujeto pasivo de la penetración anal o bucal sea hombre o mujer.

Más compleja es la respuesta cuando el sujeto activo del acceso carnal es una mujer. Un acceso carnal con sujetos, activo y pasivo, femeninos, conseguido mediante violencia o intimidación, puede incluirse, desde luego, en el tipo cualificado del art 179 sin violentar el sentido literal posible de acceso carnal, entendido como relación sexual en la que intervienen los órganos genitales, sin necesidad de que se dé la penetración, bastando, pues, la práctica fricativa o coniuctio membrorum.

La cuestión se complica aún más cuando el sujeto activo es femenino pero el sujeto pasivo es masculino. Ciertamente, es difícilmente imaginable un acceso carnal en el que la mujer, mediante violencia o intimidación, se hace penetrar por un hombre, pero teóricamente cabe incluir este caso dentro del concepto de acceso carnal, aunque de nuevo se plantean aquí las mismas dudas de carácter valorativo, acrecentadas por la rareza de este tipo de prácticas.

La cualificación del art 179 debe reservarse para los casos verdaderamente graves, y no parecen serlo tanto, desde luego, aquéllos en los que una mujer realiza una práctica fricativa con otra mujer o en los que la mujer se hace penetrar, mediante violencia o intimidación, por un hombre.

Parece, pues, que la mujer no puede ser sujeto activo de las conductas consistentes en una penetración, por lo que, en relación con el art 179, ésta sólo puede cometer la modalidad de introducción de objetos o responder como coautora si ejerce la violencia o intimidación para que otro realice el acceso carnal. Fuera de estos supuestos, las agresiones sexuales de la mujer habrán de ser reconducidas al tipo básico de agresión sexual.

La jurisprudencia viene insistiendo en que la introducción de dedos por vía anal o vaginal no constituye la cualificación de violación. Es difícil entender el por qué de esta restricción, ya que el dedo o los dedos pueden ser utilizados como objetos de significado sexual equivalente al miembro viril, igual que un palo, bastón, empuñadura de un paraguas o el cañón de una escopeta o pistola, sobre todo cuando se introduzcan varios y aun toda la mano o el puño, siempre obviamente que se trate de una clara penetración equivalente a la del miembro viril, y no de meras caricias periféricas en la zona vestibular o perianal, No obstante, a la vista de la reiterada jurisprudencia en sentido contrario, hubiera sido conveniente que el legislador hubiera despejado esta duda. Al no haberlo hecho tampoco en la reforma de 1999, parece tácitamente estar de acuerdo con la línea jurisprudencial. En todo caso, esta cualificación lo mismo puede ser realizada por el hombre que por la mujer.
b) Consumación
La inclusión en esta calificación de supuestos de hecho tan distintos dificulta la fijación de un mismo momento consumativo.

La introducción de objetos requiere, como su propio nombre indica, que el objeto en cuestión sea introducido en la cavidad anal o vaginal.

El acceso carnal por penetración de miembro viril exige para su consumación siquiera un mínimo de penetración del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal.

Pero dificultades probatorias probablemente hagan requerir en la penetración bucal, la eyaculación o in missio seminis.

Si se admite que el acceso carnal incluye también la práctica fricativa en el caso de acceso carnal entre mujeres, bastará para la consumación la mera coniuctio membrorum.

Si el autor pretende tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal y emplea para ello violencia o intimidación, pero antes de conseguir su propósito desiste voluntariamente de ello, la eficacia liberadora de pena del desistimiento impide que se le castigue por el tipo cualificado del art 179, pero sí puede castigársele por el tipo básico de agresión sexual, siempre que no haya habido consentimiento en la fase prodrómica.

Los casos de desistimiento por eyaculación prematura se consideran involuntarios.
c) Autoría y participación
Las conductas consistentes en acceso carnal son delitos de propia mano en los que sólo puede ser autor en sentido estricto el que realiza la acción corporal descrita en el tipo, es decir, el acceso carnal.

Pero nada impide que rijan aquí las reglas generales de la participación y que quepan la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.

Sin embargo, el caso en el que alguien obliga a otro, mediante violencia o intimidación, a realizar la conducta típica podría considerarse como autoría mediata, ya que en este supuesto el sujeto activo no es más que un instrumento.

En general, dado que el tipo se construye a partir de una acción violenta o intimidatoria, la realización de la violencia o de la intimidación por un tercero, distinto al que realiza la acción de acceder carnalmente o de introducir objetos, constituirá coautoría que, además, daría lugar a la aplicación del tipo cualificado del art 180.1.2ª.
d) Concurso
Dado que en las diversas modalidades de la agresión sexual tiene que darse violencia o intimidación, este delito puede concurrir idealmente con un delito de homicidio o lesiones, normalmente causados por imprudencia, y en concurso real con los mismos delitos si se causan con acciones diversas, normalmente dolosas.

Cuando estos resultados se produzcan como consecuencia de la utilización de armas o instrumentos peligrosos, el concurso se establecerá a partir del marco penal de la cualificación del art 180.

No cabe el delito continuado, aunque en el caso en que el acceso carnal o la introducción de objetos se dé en un contexto en el que los diversos actos se realicen sin solución de continuidad con la misma persona y formen parte de un mismo hecho con significado sexual se podrá estimar un solo delito de violación.

Si en la ejecución intervienen varios sujetos activos y uno de ellos sujeta a la víctima mientras otro la accede carnalmente, y posteriormente procede a realizar también el acceso carnal, habrá un concurso real de violaciones, aunque en este último caso no procede aplicar la cualificación 2ª del art 180.1.
e) Circunstancias
Por lo que se refiere a las atenuantes, hay que tener en cuenta la adicción a las drogas y los estados de arrebato u obcecación.

Especial atención merecen las anomalías psíquicas del sujeto activo como posibles supuestos de eximente incompleta del art 21.1ª y las correspondientes medidas de seguridad a que puede dar lugar.

Naturalmente, no cabe excluir que la alteración mental pueda llevar también a la inimputabilidad total del sujeto activo, pudiendo imponerse en este caso la correspondiente medida de seguridad alternativa a la pena.

Las agravantes que pueden concurrir en las agresiones sexuales son ya normalmente tenidas en cuenta en las calificaciones del art 180, por lo que difícilmente puede computarse, además, alguna de las genéricas del art 22.

6.3 TIPO CUALIFICADO DEL ART 180
Dice el art 180:

  1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

  2. Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

  3. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

  4. Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

  5. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

  1. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.


La reforma de 1999 ha retocado y modificado el contenido de algunas de estas calificaciones que, igual que en la regulación anterior, pueden ser aplicadas directamente tanto al tipo básico del art 178, como también al cualificado del art 179, aumentándose las penas respectivamente asignadas a cada uno de ellos.

La razón de la cualificación reside en algunos de los supuestos en la inferioridad en que se encuentra la víctima respecto al autor o autores de la agresión sexual.

Esto es especialmente evidente en la circunstancia 2ª, en la que la actuación conjunta de dos o más personas no requiere que las dos o más personas lleguen a realizar el acceso carnal o la introducción de objetos sino que basta que una de ellas ejerza la violencia o intimide a la víctima, mientras que la otra realiza directamente, por ejemplo, el acceso carnal.

También la agravación de la circunstancia tercera, referida a la vulnerabilidad de la víctima debida a su edad, enfermedad o situación, en la que la reforma de 1999 ha incluido de forma expresa, aunque un tanto innecesariamente, los casos en los que la víctima sea menor de trece años, tiene en cuenta la particular indefensión que se deriva de estas situaciones.

Pero para poder apreciar esta agravación debe darse un cierto grado de violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima, pues de lo contrario el hecho constituirá un abuso sexual y la cualificación aplicable sería la del art 181.4 o la del art 182.2.

En otros supuestos, la cualificación se debe a la peligrosidad del medio empleado para ejercer la violencia o intimidación y coincide con la cualificación que por este motivo se aplica en el delito de lesiones, si además se produjere un resultado de homicidio o de lesiones graves, se apreciará esta cualificación en concurso entre la cualificación 1ª y el delito contra la integridad moral del art 173 pues, como ya se vio en el capítulo VII, el delito contra la integridad moral supone ya de por sí una degradación o un trato vejatorio, que es lo que constituye la esencia de esta calificación de la agresión sexual.

La agravación 4ª es difícil de explicar en base a la mera relación parental. De hecho, la reforma de 1999 ha equiparado a la misma la relación de superioridad, haciendo recaer así el acento, no tanto en el parentesco mismo, como en la situación de superioridad que ello puede suponer para el sujeto activo frente al pasivo.

No se trata, por tanto, del quebrantamiento de un especial deber para el autor de abstenerse de este tipo de acciones, lo que podría entenderse en la relación parental descendiente que evoca el viejo tabú del incesto, pero menos en otras más lejanas, sobre todo cuando se trata de un parentesco colateral por adopción o afinidad, sino, como ya proponíamos en la 11ª edición, de que la relación parental dé lugar a una relación de prevalimiento que, de todos modos, normalmente irá implícita en la propia intimidación.

La presencia de dos o más de las anteriores circunstancias determina, según el art 180.2, que la pena correspondiente se imponga en su mitad superior.
6.4 ABUSOS SEXUALES
El Capítulo II del Título VIII trata los abusos sexuales. La diferencia fundamental con las agresiones sexuales, vistas en el epígrafe anterior, es justamente la no concurrencia en los abusos de la violencia o intimidación como medios de ataque a la libertad sexual, pero en común con aquéllas tienen el que en todo caso se trata de un ataque a la libertad sexual no consentido (o con consentimiento viciado) o contra la indemnidad sexual de menores o incapaces.
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