Tema 1: delitos contra la vida humana




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títuloTema 1: delitos contra la vida humana
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a) Tipo básico
Tras la reforma de 1999 el art 181.1 ha quedado redactado de la siguiente manera:
“El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.”
Respecto a lo que debe entenderse por acto contra la libertad o indemnidad sexual se presentan en algunos casos las mismas dificultades interpretativas que ya veíamos antes en relación con el tipo básico de las agresiones sexuales, por lo que habrá que recurrir también aquí a los criterios culturales y a las circunstancias personales.

Sujetos, activo y pasivo, pueden serlo cualquier persona.

La falta de consentimiento es requisito fundamental, bastando simplemente que el sujeto activo aproveche el descuido del sujeto pasivo.

El consentimiento, incluso tácito, destipifica en todo caso el hecho, lo que no quiere decir que cualquier acto que implique un contacto corporal signifique automáticamente un abuso sexual si el sujeto no consiente en el mismo.

Los casos más dudosos se resuelven la mayoría de las veces con el conflicto verbal o simplemente con la negativa expresa del sujeto que rechaza expresamente el contacto corporal.

Los casos de error sobre el consentimiento deben ser tratados como casos de error sobre un elemento integrante de la infracción penal y determinan, por tanto, la impunidad, al no estar prevista la comisión imprudente.
Especial consideración de los abusos sexuales de menores y de personas con trastornos mentales
La prohibición penal de la relación sexual con menores o personas incapaces para autodeterminarse sexualmente sólo puede entenderse si junto a la libertad sexual se incluye en el ámbito de protección la indemnidad sexual, es decir, la exclusión del menor o incapaz como sujeto de una relación sexual.

Se consideran en todo caso abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
a) Menor de 13 años
La reforma de 1999, modificando un criterio que procede de la Codificación penal decimonónica, ha fijado la edad hasta la cual los abusos sexuales con menores se reputan siempre como no consentidos en los trece años, en lugar de en los doce que venían siendo el límite tradicional.

Realmente no hay ninguna razón, ni psicológica ni biológica, ni ninguna modificación fundamental de los conocimientos sobre la psicología evolutiva que justifiquen este cambio, que más bien trasluce, como toda la reforma de 1999, un afán por aumentar la gravedad de los tipos penales y ampliar la aplicación de los abusos sexuales no consentidos.

Por lo demás, la reforma de 1999 no tiene en esta materia mayor trascendencia. La edad a que se refiere el Código, tanto antes, como ahora, es la física.

Se trata aquí de una presunción, que no puede ser invalidada por una prueba en contrario de que existe capacidad de autodeterminación.

El Código presume iuris et de iure que existe abuso siempre que se realiza un acto de contenido sexual con persona menor de trece años de edad.
b) Persona privada de sentido o abusando de su trastorno mental
Si el sujeto pasivo se encuentra en uno de estos casos, se presume que no tiene capacidad para consentir o rechazar una relación sexual libremente.

Tal presunción queda desvirtuada, sin embargo, si se demuestra en el caso concreto que el sujeto pasivo podía autodeterminarse libremente en el ámbito sexual.

Algunas veces la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que si la edad mental del sujeto pasivo era inferior a la de los doce años (ahora trece), debía presumirse siempre la falta de libertad y, por tanto, de autodeterminación, aplicando por analogía el criterio de la cualificación anterior, pero posteriormente ha evolucionado hacia una apreciación de la circunstancia de madurez mental en sí misma, sin establecer ningún paralelismo con la edad, que en sí misma puede ser indicativa de un nivel de inteligencia, pero no de madurez y capacidad para autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad.

Por trastorno mental habrá que entender situaciones similares a las que determinan la exención de responsabilidad en el artículo 20.1, es decir, la enfermedad mental en un sentido amplio, incluyendo también en ella la oligofrenia y todas aquellas otras alteraciones de la psique que ponen al sujeto en situación de inimputabilidad.

Pero hay que tener en cuenta que en este caso es preciso, además, que el trastorno mental afecte a la capacidad para autodeterminarse en el ámbito sexual con conocimiento del significado de los actos de este tipo.

Esto plantea, lógicamente, problemas de prueba pericial que, en última instancia, debe ser valorada libremente por el Tribunal en función de las consideraciones anteriormente hechas sobre el bien jurídico protegido.

En este terreno se plantean al juzgador algunos casos límite que deben ser resueltos más con ayuda de criterios sociológicos que psicológicos o psiquiátricos.

En ningún caso debe ser suficiente con un determinado diagnóstico, test de inteligencia..., sino que debe valorarse el comportamiento del sujeto pasivo en el contexto y en relación también con las peculiaridades de la conexión que tenga con el ofendido.

Precisamente, para evitar una interpretación demasiado objetivista se exige que, además, el sujeto activo abuse del trastorno mental, es decir, se aproveche de la incapacidad del sujeto pasivo para entender el alcance del acto sexual o para autodeterminarse y consiga el contacto sexual precisamente por esa incapacidad.

El abuso comporta dos elementos: el conocimiento del estado psíquico del sujeto pasivo y el aprovechamiento de tal estado para dirigir al trastornado mentalmente de acuerdo con los intereses del sujeto activo.

Este abuso exige, por tanto, una actitud eminentemente dolosa, que tiene que ser probada y no simplemente presumida en el correspondiente proceso.

Con ello se deja una posibilidad a las relaciones sexuales con incapaces, siempre que no se dé la situación de abuso de esa incapacidad.

El problema ha estado casi siempre resuelto en las relaciones heterosexuales cuando el incapaz o enajenado es el hombre, pero no lo está en absoluto cuando el incapaz o enajenado es una mujer, principalmente en el caso de oligofrénicas, deficientes mentales, etc., en las que además está también el problema del embarazo.

La jurisprudencia existente al respecto demuestra el doble rasero que suele utilizarse en estos casos.

En el término trastorno mental habrá que incluir también situaciones de trastorno mental transitorio producidas por cualquier causa naturalmente siempre que se dé un abuso de esa situación.

El otro supuesto del número 2 acoge los casos de inconsciencia, durmientes, narcotizados, etc.
b) Abuso por prevalimiento
El artículo 181.3 impone la pena asignada a los abusos sexuales no consentidos y asimilados cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

A diferencia de lo que sucede en los supuestos anteriores aquí sí hay consentimiento, pero viciado por encontrarse el sujeto activo en una situación de superioridad respecto a la víctima, que puede ser cualquier persona mayor de trece años.

Sujeto activo puede ser, en principio, cualquier persona, pero debe estar en una relación especial con el sujeto pasivo, es decir, debe tener una posición de superioridad sobre el sujeto pasivo, no importando las causas que originen dicha superioridad.

No basta con que haya una mera relación entre los dos sujetos, sino que es preciso que ésta sea de tal clase, que origine una superioridad del sujeto activo sobre el pasivo que determine en éste su consentimiento para el acto sexual.

En el art 181.3 se incluyen casos que no llegan al nivel de agresión sexual porque la intimidación no tiene la gravedad necesaria, pero en los que sí hay una situación de superioridad y un abuso de la misma que pueden coartar la libertad de la víctima.
c) Tipos cualificados


  1. El art 181.4 establece que las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior cuando concurran la circunstancia 3ª o 4ª del art 180.1. En este tipo cualificado cabría incluir, por ejemplo, los abusos de los incapaces de resistir por causas corporales o físicas. Las razones de esta cualificación las hemos visto ya en relación a las agresiones sexuales, lugar al que nos remitimos, aunque con dos salvedades. De un lado, la circunstancia 3ª carece aquí de sentido en lo referente al menor de 13 años cuando sea aplicable el art 181.2, de otro, la remisión a la circunstancia 4ª tampoco tiene sentido por lo que se refiere al prevalimiento de una relación de superioridad cuando sea aplicable el art 181.3, salvo que se entienda que la cualificación por relación parental es aplicable autónomamente.

  2. En el artículo 182.1 se impone la pena de prisión de cuatro a diez años en todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Se trata aquí de la misma cualificación ya vista en relación con las agresiones sexuales, con la particularidad de que en algunos de los supuestos de abusos sexuales cabe que puedan realizar la cualificación tanto el hombre como la mujer, ya que ésta puede conseguir, por ejemplo, que el menor o el enfermo mental la penetre, pero también aquí habrá que estar más a los criterios sociales y culturales sobre el comportamiento sexual que a la literalidad del precepto.

  3. El art 182.2 dice que las penas señaladas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el artículo 180.1 de este Código. La relación sexual continuada con un mismo menor o incapaz, cuando no consta el número de las mismas, puede dar lugar a un delito continuado, conforme a lo dispuesto en el art 74.3.


d) Abuso fraudulento
El artículo 183 castiga con la pena de prisión de uno a dos años o multa de doce a veinticuatro meses al que interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis.
a) Tipo objetivo
Característico de este tipo de abuso es el engaño que debe mediar. La antigua jurisprudencia consideró casi siempre como engaño la falsa promesa de matrimonio, haciendo de ella incluso la única fuente de engaño admisible para la mujer honesta.

Sin embargo, ni la anterior regulación ni la nueva obligan a esta interpretación restrictiva de la expresión engaño que se basaba en determinadas concepciones conservadoras del papel de la mujer en las relaciones sexuales.

Por engaño habrá que entender, por tanto, cualquier medio fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relación, que determine causalmente un vicio de voluntad o seducción en el sujeto pasivo.

No obstante, una interpretación excesivamente amplia del concepto de engaño puede llevar a consecuencias peligrosas y fomentar, de algún modo, el chantaje sexual.

Los casos verdaderamente merecedores de pena pueden, la mayoría de las veces, incluirse dentro del abuso sexual por prevalimiento, en la medida en que la edad y las circunstancias del sujeto pasivo determinen una auténtica inferioridad respecto al sujeto activo.

La antigua jurisprudencia, que restringía la interpretación del engaño a la falsa promesa de matrimonio, pretendía, de algún modo, forzar indirectamente el matrimonio y hacer de éste la única posibilidad de relaciones heterosexuales lícitas.

Esta misma jurisprudencia venía, de hecho, presumiendo el engaño, cuando se deban los demás requisitos, en los casos de embarazo o de nacimiento de prole, pretendiendo, con ello, aplicar las consecuencias civiles que se derivaban de la condena penal.

Sujetos, activo y pasivo, pueden serlo tanto el hombre como la mujer. La edad del sujeto pasivo debe estar entre los trece y los dieciséis años.

Pero obviamente también aquí, como en los abusos por prevalimiento, el sujeto activo debe tener un ascendiente, normalmente basado en una diferencia de edad relevante con el sujeto pasivo, que permita poder hablar de engaño relevante.
b) Tipo subjetivo
Es necesario el dolo. El sujeto activo debe conocer que su acción es engañosa y que el sujeto pasivo tiene de trece a dieciséis años, aunque por lo que se refiere a este último extremo basta con que el sujeto tenga un conocimiento aproximado de la edad efectiva del sujeto pasivo.
e) Calificaciones
El art 183 contiene las calificaciones ya vistas en las agresiones y en los abusos por prevalimiento, cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o cuando concurriera la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el art 180.1 de este Código.

Nos remitimos, por tanto, a lo dicho anteriormente respecto a las mismas en relación con las agresiones y los abusos sexuales.
6.5 ACOSO SEXUAL
Este delito, que fue introducido por primera vez en el Código de 1995, ha sido modificado por la reforma de 1999, que la ha dado un contenido más amplio.

Ahora el Capítulo III contiene un tipo básico y dos calificaciones.
a) Tipo básico
Dice el art 184.1:
“El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses.”
En Derecho penal muchos de estos hechos, consistentes en tocamientos y actos sexuales de diverso tipo realizados al amparo de una situación de prevalimiento o incluso con intimidación, constituyen ya de por sí graves atentados a la libertad sexual, constitutivos de los delitos de agresiones y abusos sexuales anteriormente analizados.

Al ser el acoso sexual una especie de acto preparatorio de las agresiones o de los abusos sexuales, si se llega efectivamente al contacto corporal, serán estos delitos, pues, de preferente aplicación.

La conducta de este tipo básico consiste, pues en solicitar favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero.

La solicitud puede ser un acto aislado, aunque el término acoso sexual, que da nombre a este capítulo, será el resultado de varios actos reiterados de hostigamiento, molestias, etc., acompañados de frases, alusiones o gestos de evidente contenido sexual.

Pero tal solicitud sólo es delictiva si se da en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

Es decir, a partir de la reforma de 1999 tampoco es delictiva la solicitud en sí misma si no se da en el ámbito de una determinada relación y provoca a la víctima una situación que objetivamente pueda calificarse como una amenaza, un atentado contra la integridad moral o una injuria graves, requisito que, por ejemplo, no se exige en el delito previsto en el art 443, en el que la cualidad de autoridad o funcionario público y la situación de prevalimiento que de ella se deriva bastan para que la solicitud constituya delito, sin necesidad de que haya una amenaza o injuria expresa.
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