Tema 1: delitos contra la vida humana




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b) Tipos cualificados
1º) En el art 184.2 se convierte en un supuesto agravado lo que en la redacción anterior a la reforma de 1999 era la esencia del delito de acoso sexual: la existencia de prevalimiento originada por una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o el anuncia expreso o tácito de causa a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación.

La pena aplicable a esta cualificación es la de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses, notoriamente inferior a las previstas para el delito de amenazas condicionales con el que, en cierto modo, coincide y que igual o más gravemente se castiga en el art 171.

Ello plantea, como es lógico, un concurso de leyes a resolver conforme a las reglas de la alternatividad, si no se quiere privilegiar absurdamente el acoso sexual.

Respecto a la gravedad de la amenaza nos remitimos a lo dicho en relación con la intimidación en las agresiones sexuales.

Debe tratarse de una amenaza seria o por lo menos creíble y capaz de ser llevada a cabo por el que la realiza.

Naturalmente, ello implica un análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso, edad y psicología de la víctima, etc. Evidentemente, no es lo mismo amenazar con no dar sobresaliente a un alumno que amenazarle con suspenderle, o amenazar a una persona con un despido que amenazarla con no aumentarle el sueldo, cuando ello es potestativo del que profiere la amenaza.

En muchos casos puede darse una amenaza implícita que es más difílmente incluible en el concepto genérico de amenazas, pero que generalmente, en el ámbito de las relaciones verticales o jerarquizadas, puede tener el mismo efecto intimidante.

2º) El art 184.3 impone en los supuestos previstos en el párrafo 1 de la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses, y en los previstos en el párrafo 2 la de prisión de seis meses a un año, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación.
6.6 DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL. DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES, DISPOSICIONES COMUNES.
La reforma de 1988 pretendió, sin duda, dotar de una mayor concreción a los nuevos tipos delictivos, no sólo cumpliendo el mandato de certeza y seguridad inherente al principio de legalidad, sino introduciendo en ellos nuevos elementos capaces de delimitar el contenido material con mayor precisión de lo que lo hacían los viejos conceptos de pudor, buenas costumbres y moral pública. Otra cosa es que lo consiguiera plenamente.

Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, tal y como se configuran el Código Penal de 1995, son, ante todo, conductas en las que el autor trata de involucrar a un menor o incapaz en actos de naturaleza sexual que pueden incidir negativamente en su indemnidad sexual, es decir, perjudicar la evolución o desarrollo de su personalidad, en el caso del menor, o excitar indebidamente su sexualidad, en el caso del incapaz.

Pero para concretar cuáles son estos actos, se utilizan conceptos como obsceno o pornográfico que sólo pueden entenderse en relación con determinadas pautas morales convencionales que disciplinan el comportamiento sexual de las personas, lo que denominamos en el capítulo anterior moral sexual social.

Es, en efecto, difícil de interpretar el concepto de obsceno sin referencia a criterios culturales o sociales impregnados de contenidos morales.

E igualmente se hace difícil interpretar el concepto material pornográfico sin referencias a un criterio, por lo demás tan relativo y cambiante, como es la concepción social dominante de lo que se entiendo por pornografía.

Aunque supone un avance notable en la línea de individualización del bien jurídico en estos delitos limitarlos a los casos en que las víctimas sean menores o incapaces, las acciones típicas mismas no pueden, sin embargo, ser calificadas como tales si no se tienen en cuenta esos conceptos normativos procedentes de la moral sexual social, que sin llegar a constituir un bien jurídico autónomo sigue siendo una referencia imprescindible en la interpretación de estos tipos delictivos.

Ello, no obstante, debe insistirse, una vez más, en el principio de intervención mínima del Derecho penal que, en ningún caso, debe intervenir para reprimir hechos que no lesionan derechos de terceros o que carecen de nocividad social.

El derecho penal debe abstenerse de intervenir en esta materia cuando el acto sexual en cuestión no lesione o ponga en peligro gravemente la indemnidad sexual de los menores o incapaces.


  1. Delito de exhibicionismo


El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses.

Por “actos de exhibición obscena” debe entenderse el concepto de exhibicionismo acuñado por la Psiquiatría y la Criminología, que evoca un tipo de autor, generalmente con problemas de desequilibrio mental, que realiza actos de exhibición de sus órganos genitales a un extraño, con el propósito de alcanzar una excitación sexual, sin ánimo de llegar a tener relaciones con él.

Se trata pues, de un concepto delimitado que en absoluto requiere la adición del calificativo obsceno, pues el término obsceno evoca inmediatamente connotaciones de contrario pudor o las buenas costumbres, que es precisamente lo que le da a este delito el componente moralista que lo hace cuestionable.

Las razones de la incriminación del exhibicionismo pueden ser discutibles y de diversa índole, pero nunca apoyarse en criterios de moralidad pública o de obscenidad.

El exhibicionismo puede ser castigado por su idoneidad para atemorizar a la víctima o incluso para posibilitar el tratamiento de los autores por la vía de la medida de seguridad postdelictual, bien complementaria, bien sustitutiva de la pena, pero no por su inmoralidad intrínseca, pues ello supondría tanto como resucitar la vieja teoría de la anatomía moral del cuerpo humano, tan cara a nuestra antigua jurisprudencia.

La exhibición de los órganos genitales no tiene por qué ser más desaprobada que la de otras partes de la anatomía, salvo que se realicen en un contexto sexual susceptible de afectar a algún bien jurídico de carácter individual, en este caso la indemnidad sexual de menores o incapaces.

No es la obscenidad como tal el objeto de punición de los actos de exhibición sino el hacer dichos actos ante menores o incapaces.

De todas formas, debe reconocerse que en toda esta materia la prohibición penal no puede prescindir de determinadas connotaciones moralistas difícilmente comprensibles en un plano racional que hacen por ejemplo, incluso en los tratados de psiquiatría, privativo del sexo masculino el exhibicionismo y además de una determinada forma del órgano genital masculino.

Una vez resuelto el problema de laguna de punibilidad que podría resultar si se hubiere limitado la realización del tipo al ejecutar por sí mismo los actos en él descritos mediante la adición del inciso o hiciere ejecutar a otros, cabe perfectamente la autoría mediata.
Tipo subjetivo
Una ulterior restricción se deriva del carácter provocador de estos comportamientos, que constituye un elemento subjetivo de lo injusto consistente en la tendencia del autor a involucrar a la víctima con su acción en un contexto sexual.

El error vencible sobre la edad del menor o la incapacidad del adulto determina la imprudencia, que no es punible en este delito que sólo admite la comisión dolosa.

Con la exigencia de un elemento subjetivo específico en el tipo de injusto quedan excluidos del ámbito de este delito actos que, objetivamente, pueden ser considerados como exhibición de órganos genitales, pero no de exhibicionismo, ya que normalmente se realizan sin intención de provocar sexualmente, como por ejemplo orinar en una vía pública, tomar el sol completamente desnudo en una terraza o azotea privada, etc.; obviamente un elemento subjetivo de esta naturaleza sólo se puede deducir de las circunstancias concurrentes, lugar y hora en las que se produce la exhibición, si había en las cercanías algún centro escolar, menores o incapaces, etc.
Culpabilidad
Como ya se ha dicho, los autores de este tipo de delito suelen estar afectados por alguna clase de desequilibrio mental, constituyendo una personalidad psicopática habitualmente descrita, en los manuales de psiquiatría.

Por eso, estas posibles alteraciones deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto exhibicionista, debiendo aplicarse, si procede, la correspondiente medida terapéutica, bien en sustitución de la pena, bien como complemento de la misma conforme a los principios del sistema vicarial acogido en los arts 99 y 104.
b) Difusión de material pornográfico
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año, o multa de seis a doce meses.
Tipo objetivo
La misma vaguedad del concepto pornografía ha obligado a la doctrina a diferenciar entre pornografía blanda y pornografía dura, entendiendo por tal aquellas representaciones sexuales con menores.

En este sentido, la utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos constituye el delito que veremos en el epígrafe siguiente, tipificado en el art 189.1 a).

Pero fuera de estos casos, la pornografía con y entre adultos no está castigada.

Lo que castiga el art 186 es la venta, difusión o exhibición del material pornográfico entre menores o incapaces.

Se entiende como material pornográfico un medio de provocación sexual, siendo indiferente, en principio, la forma que adopte.

Una interpretación restrictiva del precepto puede lograrse al limitar el art 186 el círculo de sujetos pasivos a los menores de edad o incapaces, ya que en este caso el material pornográfico debe ser, de algún modo, idóneo para producir algún daño en el desarrollo de la personalidad de personas inmaduras o incapaces de un cierto control de sus instintos sexuales.

Una ulterior restricción se puede hacer en relación con la acción típica que exige una puesta en contacto directo con la víctima, excluyéndose las labores de edición, impresión, grabación o análogas y cualquier clase de publicación de material pornográfico que no llegue al contacto directo con menores o incapaces.
Tipo subjetivo
Entendiendo el delito previsto en el art 186 como un acto de provocación sexual es preciso un ánimo lascivo o tendencia a involucrar al menor o incapaz en un contexto sexual.

Cabe, sin embargo, el error sobre el sujeto pasivo, que determinaría la impunidad, al no ser punible la imprudencia, lo mismo cabe decir si el material pornográfico llega a manos del menor o incapaz por casualidad, imprudencia de alguien, etc.
Causas de justificación
Aunque parece difícil concebir causas de justificación en estos hechos, hay que tener en cuenta la ambigüedad del concepto de material pornográfico, que sólo puede ser "tabuizado" para menores o incapaces en la medida en que incida negativamente en su desarrollo o comportamiento.

De ningún modo puede considerarse que la educación sexual constituye este delito, aunque, en algunos casos, los medios utilizados en la misma sean discutibles o incluso demasiado avanzados para la edad de los niños.

De todas formas, muchos de estos supuestos pueden ser excluidos del ámbito penal si no se demuestra en el tipo subjetivo el ánimo de provocación sexual.
c) Delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores
La prostitución en sí misma no es delito. Es una lacra social tan vieja como la humanidad y que hasta ahora no ha podido ser totalmente abolida, pese a los muchos intentos de prohibición que han existido y existen en muchas ocasiones.

Más o menos oficialmente se admite y tolera dentro de ciertos límites, aunque incluso a escala internacional existen acuerdos para reducirla al máximo y castigar algunas conductas concomitantes a la prostitución.

Por prostitución debe entenderse el trato sexual por precio. El código se refiere tanto a la prostitución femenina como a la masculina.

Los tipos delictivos se clasifican según recaigan sobre menores de edad o incapaces, o sobre personas mayores de edad. En relación con los primeros la reforma de 1999 ha introducido el delito de corrupción de menores, que extiende enormemente el ámbito de intervención del derecho penal en esta materia.
Prostitución de menores de edad o incapaces


  1. Participación en la prostitución de un menor de edad o incapaz: (art 187.1): el que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

  2. Utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, y difusión de material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores o incapaces. El art 189.1 establece que será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

  • El que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare cualquiera de estas actividades.

  • El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Teniendo en cuenta la interpretación que se ha propuesto en el epígrafe anterior del concepto de pornografía, dentro de la mismo hay que incluir la utilización de menores o incapaces en actos de provocación sexual, que se declara expresamente punible en el apartado a).

Las conductas mencionadas en el apartado b) podrían, por tanto, ser castigadas también antes de la reforma de 1999, a título de cualquiera de las formas de autoría o participación castigadas como autoría en el art 28, sin necesidad de mencionarlas expresamente.

Sin embrago, algunos creyeron ver una laguna de punibilidad que la reforma de 1999 ha querido colmar expresamente, llevando su afán punitivo hasta el punto de castigar también con la pena prevista en el art 189 en su mitad inferior a quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de estas conductas.

Si bien el requisito de la finalidad salva a este precepto de castigar una conducta que realizada en el ámbito privado debe quedar al margen de la intervención del derecho penal, no deja de ser cuestionable que se haya creado un delito de sospecha, pues siempre será difícil probar cuándo la posesión del material pornográfico está destinada a las conductas de producción, venta, difusión o exhibición citadas en el apartado b).

Si la posesión es un acto integrante de las mismas carece de sentido la atenuación de la pena, y si no lo es, debe quedar impune.

  1. Coacción a la prostitución sobre menores o incapaces: conforme al art 188.4 las conductas de determinación a la prostitución empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima y las conductas de tráfico sexual se castigan con las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 y 2 del mismo artículo cuando se realizaren sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución.

  2. Incumplimiento de deberes asistenciales: art 189.4: El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz, y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

El apartado 5 de este artículo prevé que el Ministerio Fiscal promoverá en este caso las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
Breve comentario a los artículos anteriores
Los delitos relativos a la prostitución de menores de edad o incapaces tienen en común la referencia a estos sujetos pasivos.

El bien jurídico protegido es, por tanto, común a todos ellos, en cuanto se trata de proteger, en el caso del menor de edad, una adecuada educación en el ejercicio de la sexualidad, y en el caso del incapaz, que no sea convertido en objeto o mercancía para satisfacer el instinto sexual de terceros.

Obviamente, el punto de partida es la desaprobación de la prostitución en sí misma, pues de lo contrario carecería de sentido el castigo de los hechos que se describen en estos tipos penales.

Pero, a diferencia de lo que sucede con los delitos relativos a la prostitución de mayores de edad, en éstos casos no es necesario ningún ataque a la libertad del menor que, caso de darse, permite la apreciación del tipo cualificado del art 188.4, pueden darse también aunque el menor o incapaz esté de acuerdo en prostituirse o esté ya prostituido.

Sujeto activo puede ser cualquiera que realice alguna de las conductas descritas en los respectivos tipos, aunque en el caso del delito previsto en el art 189. 4 sujeto activo sólo puede serlo el que tenga bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento al menor de edad o incapaz, lo que convierte este delito en un delito especial.

Se trata, además, de un delito de comisión por omisión, que requiere el conocimiento de la situación de prostitución del menor o incapaz y la omisión de cualquier acción para impedir su continuación en tal estado o de recurrir a la autoridad, cuando se carece de medios para su custodia.

En el art 189.1ª), aunque puede ser sujeto activo cualquiera, el círculo de posibles sujetos activos viene delimitado a los que utilizaren al menor de edad o al incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, por lo que quedan fuera del tipo los que asisten gratuitamente a tales espectáculos.

Más discutible es la exclusión del art 187.1 de los clientes de los menores o incapaces ya prostituidos.

La redacción de las conductas típicas permite su inclusión, ya que, al fin y al cabo, el cliente que paga promueve o favorece la prostitución o la continuación en la misma.

Tal interpretación ha sido indirectamente reforzada con la introducción con la reforma de 1999 en el art 189.1 a) de la expresión “o financiare cualquiera de estas actividades”, ya que si se puede incluir en este delito también a quien asiste, pagando a dichos espectáculos, de algún n modo se puede entender que también se puede castigar, como acto de favorecimiento de la prostitución de menores o incapaces, el hecho de pagar al menores o incapaz prostituido.

Todos los delitos relativos a la prostitución de menores e incapaces exigen en el tipo subjetivo el conocimiento por parte del sujeto activo de que la persona que se prostituye es menor de edad o incapaz.

Este conocimiento, como sucede siempre con este tipo de elementos subjetivos, puede ser deducido de indicadores externos tales como las relaciones previas entre los sujetos, circunstancias del lugar donde se practique la prostitución, etc. lo que parece absurdo es que se exija que, cuando alguien entra en un establecimiento público donde se practica la prostitución, pida el carné de identidad a los que allí se encuentran ejerciéndola antes de llevar a cabo cualquier acto de carácter sexual, cumpliendo más funciones de policía que de cliente.

En todo caso, al no estar prevista la punibilidad de la comisión imprudente, el error del sujeto activo sobre la edad o la situación de incapacidad determina la irrelevancia penal del hecho.
Corrupción de menores o incapaces
La expresión corrupción se emplea para referirse a conductas tales como son el favorecimiento de la prostitución y la utilización de los menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos.

Pero fuera de estos casos, y de los constitutivos de agresión, abuso, acoso, exhibicionismo o provocación sexuales, se hace difícil imaginar otros de corrupción que merezcan ser objeto de sanción penal.

La reforma de 1999 ha introducido, sin embargo, una cláusula general en el art 189.3 que castiga con pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses al que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste.

La indeterminación del precepto es evidente y la inseguridad jurídica que provoca aún mayor. El legislador, en su afán por no dejar ningún hueco a la protección penal de la indemnidad sexual a la que alude en la exposición de motivos de la reforma de 1999 y en la rúbrica del Título VIII ha dejado en manos del juzgador una peligrosa arma, que éste puede utilizar como último recurso para castigar penalmente cualquier comportamiento que, a su juicio, aunque no esté comprendido en los supuestos expresamente previstos en los otros delitos, deba ser castigado.

El precepto puede ser considerado incluso como inconstitucional por infracción del principio de legalidad.
Prostitución de personas mayores de dieciocho años
En el caso de la prostitución de mayores de edad, la única razón de la incriminación de los hechos que la favorezcan es que se ataque la libertad sexual de la persona que se prostituye, obligándola a practicarla.

La acción típica puede llevarse a cabo bien por empleo de violencia o intimidación, bien mediante engaño, bien abusando de una situación de necesidad, superioridad o vulnerabilidad.

Pero algunas de estas acciones aisladamente consideradas pueden subsumirse también en las agresiones o abusos sexuales, con los que, como dispone el apartado 5 del art 188.1, se establecerá el correspondiente concurso de delitos.

Igualmente cabe apreciar delitos de agresiones sexuales cuando la persona ejerza voluntariamente la prostitución, pero por las razones que sean no quiere tener relaciones sexuales con una determinada persona que, sin embargo, la fuerza a ello: la práctica voluntaria de la prostitución no quiere decir que la persona prostituida esté ya obligada a tener relación sexual en contra de su voluntad con todo el que pague el precio.

En el caso de engaño no existe este delito cuando no se le paga lo convenido, aunque sí estafa. Si por el contrario, el engaño recae sobre el ejercicio de la prostitución misma, sí es aplicable el art 188.

La retención en la práctica de la prostitución puede constituir unas detenciones ilegales que entrarían en concurso con el delito relativo a la prostitución.

En el apartado 2 de este artículo se castiga con las mismas penas al que directa o indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima.
Calificaciones por prevalimiento de la función pública y reincidencia internacional


  • La realización de las conductas delictivas prevaliéndose de la condición de autoridad pública, agente de ésta o funcionario público determina en el caso de los delitos relativos a la prostitución de menores e incapaces la aplicación de la pena de prisión establecida en el 187.1 en su mitad superior y además la inhabilitación absoluta de seis a doce años, además de las penas de prisión y multa del art 188.1 o 2 en su mitad superior.

  • Respecto a la reincidencia internacional, el art 190 dice: “La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.”


Cualificación por pertenencia a una organización o asociación
En los arts 187.3 y 189.2 se impone la pena superior en grado a las correspondientes a los delitos relativos a la prostitución de menores o incapaces y a la utilización en espectáculos exhibicionistas y pornográficos de menores se incapaces, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

La cualificación introducida en la reforma de 1999 está plenamente justificada. Uno de los ámbitos donde suele presentarse el fenómeno de la delincuencia organizada es en relación con los delitos relativos a la prostitución.

Las organizaciones criminales en esta materia tienen, además, ramificaciones que van más allá de las fronteras estatales. La internacionalización de la lucha contra este tipo de delincuencia ha llevado a que incluso se aplique el principio de Justicia universal y a que se le dé relevancia a los efectos de apreciar la reincidencia a las condenas de Tribunales extranjeros.

La cualificación se reserva, sin embargo a delitos de prostitución y utilización para espectáculos pornográficos de menores o incapaces. El concepto de asociación coincide con el de asociación ilícita del art 515, es decir, debe tratarse de un conjunto de tres o más personas organizadas, aunque sea de forma transitoria, para llevar a cabo estos delitos. El concepto de organización es más impreciso, aunque por razones de seguridad jurídica debe interpretarse como equivalente al de asociación.
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