Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore




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títuloComité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore
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Protocolo de Swakopmund sobre la Protección de los Conocimientos Tradicionales y las Expresiones del Folklore
Los Estados miembros de la Organización Regional Africana de la Propiedad Intelectual (ARIPO) adoptaron un protocolo en agosto de 2010 durante la conferencia diplomática celebrada en Swakopmund (Namibia). Con arreglo al artículo 1.1, este Protocolo tiene por objetivo: “a) los poseedores de conocimientos tradicionales contra cualquier infracción de sus derechos reconocidos por este Protocolo; y b) proteger las expresiones del folclore contra la apropiación indebida, el uso indebido y la explotación ilegal fuera de su contexto tradicional” (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional). El Protocolo entrará en vigor cuando seis Estados miembros de la ARIPO ya sea depositen sus instrumentos de ratificación o instrumentos de adhesión.
Pueblos indígenas
La expresión “pueblos indígenas” ha sido objeto de considerable debate y estudio por cuanto no existe una definición universal estándar sobre la misma.
En la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas se reconocen los derechos humanos de que gozan los pueblos indígenas contra la discriminación cultural y se fomenta el respeto mutuo y las relaciones armoniosas entre los pueblos indígenas y los Estados. No obstante, en ella no se da definición alguna de “pueblos indígenas”.
La descripción que del concepto “indígenas” se hace en el estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones autóctonas, preparado por el Relator Especial de la Subcomisión de las Naciones Unidas sobre Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías, Sr. J. Martínez Cobo, es considerada una definición de trabajo aceptable por muchos pueblos indígenas y organizaciones que los representan. En el estudio se entiende por comunidades indígenas, los pueblos y las naciones que “teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios, o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales”.
En el Glosario del PNUMA sobre términos relacionados con la diversidad biológica se define a los “pueblos indígenas” como “pueblos cuyos antepasados vivían en un lugar o país en el momento de la llegada de personas de otra cultura y origen étnico, que los dominaron mediante la conquista, el asentamiento y otros medios y que hoy viven en mayor sintonía con costumbres y tradiciones sociales, económicas y culturales que les son propias que con las del país del que hoy forman parte. (También “pueblos autóctonos” o “pueblos tribales.”)93
En la Ley Nº 27811 del Perú, de 24 de julio de 2002, que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos se define “pueblos indígenas” como “pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En éstos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas. La denominación “indígenas” comprende y puede emplearse como sinónimo de “originarios”, “tradicionales”, “étnicos”, “ancestrales”, “nativos” u otros vocablos”.
El término “aborigen” es un término conexo. En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define la palabra “aborigen” como “originario de un territorio o primer poblador del mismo”. Aun admisible como equivalente de indígena, este último vocablo es el usual en las campañas coloniales, para designar a la población nativa. La voz se emplea con preferencia en plural: aborígenes. En el Diccionario Oxford se define dicho término también como pueblo que vivía u ocupaba un país antes de la llegada de los colonos europeos […] y también como nombre característico del pueblo indígena de Australia.
En el artículo 35 de la Constitución del Canadá se estipula lo siguiente: “[…] el pueblo aborigen del Canadá incluye los pueblos indígena, inuit y mestizo del Canadá. En 1996, la Canadian Royal Commission on Aboriginal People definió a su grupo destinatario en tanto que: “…entidades políticas y culturales orgánicas que proceden del pueblo original de América del Norte […]”.
Registros de conocimientos tradicionales
Los registros se pueden analizar desde varias perspectivas distintas. Según su naturaleza jurídica, los registros pueden ser ya sea declarativos o constitutivos, en función del sistema en el que se basan.94
El régimen declarativo en relación con los conocimientos tradicionales reconoce que los derechos sobre éstos no provienen de actos del gobierno sino más bien se basan en derechos preexistentes, incluidos los derechos ancestrales, consuetudinarios, morales y humanos. En el caso de los registros declarativos, pese a que el registro no incide en la existencia de tales derechos, puede servir de ayuda en el análisis del estado de la técnica a cargo de los funcionarios de patentes, así como de sustento para resolver las controversias relacionadas con las patentes concedidas que hacen uso directo o indirecto de conocimientos tradicionales. En los casos en que estos registros estén organizados en un formato electrónico y disponibles por Internet, es importante establecer un mecanismo que garantice la validez de la fecha de incorporación de los conocimientos en los casos de búsquedas relacionadas con la novedad y el carácter inventivo. Una tercera función que pueden tener tales registros es la de facilitar la distribución de los beneficios entre los usuarios y los proveedores.95
Los registros constitutivos forman parte de un régimen jurídico que pretende garantizar derechos sobre los conocimientos tradicionales. En los registros constitutivos se inscribe la concesión de derechos (por ejemplo, derechos exclusivos de propiedad) al poseedor de los conocimientos tradicionales como un medio para garantizar la protección y el reconocimiento de sus derechos morales, económicos y legales. La mayoría de modelos de registros constitutivos han sido concebidos como públicos, administrados por una entidad nacional y en virtud de una legislación o reglamentación que determina claramente la forma en que puede realizarse un registro válido de conocimientos tradicionales y la manera en que pueden beneficiar oficialmente de reconocimiento y aceptación. En consecuencia, su concepción puede resultar más difícil y controvertida, y plantear grandes dificultades y preguntas para llevar el concepto a la práctica.96
Como ejemplo de una legislación nacional que prevé el establecimiento de registros de conocimientos tradicionales, en el artículo 16 de la Ley N° 27811 del Perú, de 24 de julio de 2002, que establece el régimen de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, se estipula que “[l]os Registros de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas tienen por objeto, según sea el caso:  a) preservar y salvaguardar los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas y sus derechos sobre ellos;  b) proveer al Indecopi de información que le permita la defensa de los intereses de los pueblos indígenas, con relación a sus conocimientos colectivos.97 En el artículo 15 se estipula además que “[l]os conocimientos colectivos de los pueblos indígenas podrán ser inscritos en tres tipos de registros: (a) ) Registro Nacional Público de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas; (b) Registro Nacional Confidencial de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas; (c) Registros Locales de Conocimientos Colectivos de los Pueblos indígenas.
En el artículo 8.2 recogido en “La protección de los conocimientos tradicionales: Objetivos y principios revisados” (WIPO/GRTKF/IC/18/5) se estipula que “[e]n aras de la transparencia, la certidumbre y la conservación de los conocimientos tradicionales, las autoridades nacionales pertinentes podrán mantener registros u otros archivos de conocimientos tradicionales, cuando proceda, y con sujeción a lo dispuesto en las políticas, leyes y procedimientos pertinentes, y a las necesidades y aspiraciones de los poseedores de conocimientos tradicionales. Dichos registros podrán estar vinculados a determinadas formas de protección y no deberán poner en entredicho la situación de los conocimientos tradicionales no divulgados hasta la fecha o los intereses de los poseedores de conocimientos tradicionales en relación con elementos no divulgados de sus conocimientos.”
Requisitos de divulgación98
La divulgación forma parte de la base fundamental del Derecho de patentes.99 El Derecho de patentes impone una obligación general a los solicitantes de patentes, como se establece en el artículo 5 del Tratado de Cooperación en materia de Patentes: “[…] divulgar la invención de una manera suficientemente clara y completa para que pueda ser realizada por un experto en la materia”. No obstante, la expresión “requisitos de divulgación” se viene utilizando últimamente en relación con las reformas del Derecho de patentes en los planos regional y nacional y con las propuestas de reforma del Derecho internacional de patentes, en virtud de las cuales se obliga específicamente a los solicitantes de patentes a divulgar diversas categorías de información sobre conocimientos tradicionales y recursos genéticos cuando se utilizan para llevar a cabo una invención reivindicada en una patente o en una solicitud de patente.100
Se han examinado tres amplias funciones en relación con los métodos de divulgación relativos a los recursos genéticos y conocimientos tradicionales:
– divulgar los recursos genéticos/conocimientos tradicionales utilizados realmente en el proceso de puesta a punto de la invención (función descriptiva o de transparencia, relativa a los recursos genéticos/conocimientos tradicionales como tales y a su relación con la invención);
– divulgar la fuente u origen real de los recursos genéticos/conocimientos tradicionales (divulgación de su fuente de origen, relacionada con el lugar en que se hayan obtenido; este dato puede referirse al país de origen (para aclarar bajo qué jurisdicción se ha obtenido el material de origen) o con una ubicación más específica (por ejemplo, para velar por que pueda accederse a los recursos genéticos, de manera que se garantice la posibilidad de repetir o de reproducir la invención); y
– mostrar un compromiso o proporcionar pruebas del consentimiento fundamentado previo (función de observancia relativa a la legitimidad de los actos de acceso al material de origen de los recursos genéticos/conocimientos tradicionales); a este respecto, puede ser necesario demostrar que los recursos genéticos/conocimientos tradicionales utilizados en la invención han sido obtenidos y utilizados de conformidad con la legislación vigente en el país de origen o de conformidad con las cláusulas de acuerdos específicos de consentimiento fundamentado previo; o demostrar que el acto de solicitar la patente ha sido efectuado de por sí con el consentimiento fundamentado previo necesario.101
Por invitación de la Conferencia de las Partes en el CDB, el Comité ha llevado a cabo un estudio técnico sobre esta cuestión y efectuado un examen de los temas relativos a la interrelación del acceso a los recursos genéticos y los requisitos de divulgación en las solicitudes de derechos de P.I., que se ha presentado a la Secretaría del CDB.102
En el Comité se han presentado diversas propuestas de escala internacional:
Propuesta de Suiza de introducir un requisito de divulgación en el PCT que afecte tanto a las solicitudes internacionales como nacionales por el cual se obligue a los solicitantes de patentes a declarar la fuente de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales.103
Propuesta de la Unión Europea y sus Estados miembros, que comprende la imposición de un requisito que obligue a divulgar el país de origen o la fuente de los recursos genéticos en las solicitudes de patente internacionales, regionales y nacionales.104
Se han formulado propuestas de mecanismos alternativos a los requisitos de divulgación.105
Una de las iniciativas internacionales actualmente en curso en relación con el requisito de divulgación es el artículo 29bis del Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC, propuesto por varios países.106
Sui géneris
En el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define “sui géneris” como “([l]oc. lat.; literalmente, 'de su género', 'de su especie'). loc. adj. [d]icho de una cosa: [d]e un género o especie muy singular y excepcional”. En el mismo sentido se define “sui generis” en el diccionario jurídico de Black utilizado para la referencia del término en inglés. En el derecho de propiedad intelectual “sui géneris” se emplea para describir un régimen concebido para proteger los derechos que no están contemplados en las doctrinas tradicionales de patentes, marcas, derecho de autor y secreto comercial. Por ejemplo, no se podrá proteger una base de datos mediante el derecho de autor si el contenido no es original, pero podría ser protegida por un sistema sui géneris concebido a esos fines.
Un sistema sui géneris es un sistema concebido específicamente para abordar las necesidades y preocupaciones relativas a una determinada cuestión. Se oyen cada vez más voces a favor de un sistema sui géneris para la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales. Se trataría de un sistema totalmente distinto del sistema actual de propiedad intelectual, tal como un sistema basado en el derecho consuetudinario, o en su defecto un sistema que contemple nuevos derechos de propiedad intelectual o derechos del tipo de los de propiedad intelectual.
Se dispone ya de varios ejemplos de derechos sui géneris de propiedad intelectual, tales como los derechos de obtentor, según se establece en el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 1991 (“el Convenio de la UPOV”), y la protección de la propiedad intelectual de los circuitos integrados, como se refleja en el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados de 1989 (“el Tratado de Washington”), entre otros. El régimen de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos establecido por la Ley Nº 27811 del Perú, de 24 de julio de 2002, es un sistema sui géneris para la protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas que están relacionados con recursos biológicos.
En “La protección de los conocimientos tradicionales: Objetivos y principios revisados” (WIPO/GRTKF/IC/18/5) también se describen enfoques sui géneris.
Uso de los conocimientos tradicionales
Los conocimientos tradicionales pueden utilizarse con distintos fines. El uso de los conocimientos tradicionales abarca el uso comercial, el uso consuetudinario, el uso leal, el uso de la medicina tradicional con fines domésticos o de salud pública, y el uso con fines de investigación o educativos.
Uso comercial
Se entiende por “uso comercial” todo uso con fines de comercio. En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define “comercio” como “negociación que busca la obtención de ganancia o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías”. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que “commercial use” se define como todo uso relacionado con una actividad permanente con fines de lucro o que promueve dicha actividad; por otra parte, “non-commercial use” se define como todo uso con fines privados o de negocios que no implica la generación de ingresos o el derecho a un reconocimiento u otro tipo de compensación.
Uso con fines de investigación / uso educativo
En el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define “investigación” como “[a]cción y efecto de investigar”; a su vez “investigar” como “[r]ealizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia” y “experimentar” como “[p]robar y examinar prácticamente la virtud y propiedades de algo”. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que la expresión “experimental-use defense” en el ámbito de las patentes se define como un eximente ante una demanda por violación de derechos de patente que se aplica si la fabricación y el uso de la invención patentada se ha realizado únicamente con fines científicos. Si bien aún se admite este eximente, debe interpretarse de manera restrictiva y en la actualidad se aplicaría únicamente a la investigación a los fines de comprobar las reivindicaciones del inventor.
Cabe señalar que, pese a que los derechos de propiedad intelectual son exclusivos, se prevén ciertas excepciones y limitaciones a esos derechos exclusivos. Por ejemplo, en el ámbito de las patentes, algunos países prevén en sus legislaciones nacionales excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos, entre otras, en los casos siguientes:
a) actos efectuados con fines privados o no comerciales;
b) actos efectuados con fines experimentales o de investigación.
En el artículo 6 recogido en la “La protección de los conocimientos tradicionales: Objetivos y principios revisados” se estipula que “[l]a protección permanente de los conocimientos tradicionales no debe ir en detrimento de:  i) la disponibilidad permanente de esos conocimientos para la práctica, el intercambio, el uso y la transmisión consuetudinarios por parte de sus poseedores;  ii) el uso de la medicina tradicional en el hogar; el uso en hospitales públicos, especialmente por parte de los poseedores de conocimientos tradicionales asignados a dichos hospitales; o el uso a otros fines de salud pública. 2. En particular, las autoridades nacionales podrán excluir del principio de consentimiento fundamentado previo el uso leal de los conocimientos tradicionales que ya estaban a disposición del público en general, siempre y cuando los usuarios de esos conocimientos proporcionen una compensación equitativa por los usos industriales y comerciales de dichos conocimientos.
En relación con la participación justa y equitativa en los beneficios, en el artículo 6.2 recogido en “La protección de los conocimientos tradicionales: Objetivos y principios revisados” se estipula que “[e]l uso de los conocimientos tradicionales con fines no comerciales sólo tendrá que dar lugar a beneficios no monetarios, tales el acceso a los resultados de las investigaciones y la participación de la comunidad de origen de los conocimientos en actividades investigativas y educativas.”
Uso consuetudinario
El Marco Regional del Pacífico se define el uso consuetudinario como “el uso de los conocimientos tradicionales o expresiones culturales de conformidad con las leyes y prácticas consuetudinarias de los poseedores tradicionales.” (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).
El principio rector general h) recogido en “La protección de los conocimientos tradicionales: Objetivos y principios revisados” (WIPO/GRTKF/IC/18/5) y “La Protección de las expresiones tradicionales/expresiones del folclore: Objetivos y principios revisados” (WIPO/GRTKF/IC/17/4) establece que debe respetarse el uso consuetudinario. La expresión “uso consuetudinario continuo” se refiere a la persistencia y naturaleza viva del uso de los conocimientos tradicionales o las expresiones culturales tradicionales por las comunidades indígenas de conformidad con sus propias leyes y prácticas consuetudinarias.
Uso doméstico / uso con fines de salud pública
Por “uso doméstico” se entiende todo uso “[p]erteneciente o relativo a la casa u hogar” según define el término “doméstico” en el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que “household” se define como perteneciente a la casa o la familia, o doméstico.
En cuanto al término “uso con fines de salud pública”, en el párrafo 1 de la Declaración de Doha relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública se reconoce “la gravedad de los problemas de salud pública que afligen a muchos países en desarrollo y menos adelantados, especialmente los resultantes del VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias”. En el párrafo 5.c) se estipula además que “[c]ada Miembro tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pública, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia.”
Uso leal
En el Diccionario de Derecho de Luis Ribó Durán (Segunda edición revisada y ampliada), se define “uso leal” como una “[e]xpresión... con la que se alude al privilegio otorgado al público para utilizar razonablemente una obra protegida por la propiedad intelectual sin el consentimiento de su titular.” Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que “fair use” se define como el uso razonable y limitado de una obra protegida por el derecho de autor sin el consentimiento del titular, como el hecho de incluir citas textuales en reseñas de libros o utilizar partes de una obra en parodias. El uso leal es un eximente en caso demanda por violación de derechos, supeditado a los siguientes factores reglamentarios: 1) el propósito y el carácter del uso, 2) la naturaleza de la obra protegida por derecho de autor, 3) la cantidad de la obra que se ha utilizado, y (4) los efectos económicos del uso.
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