Comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore




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títuloComité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore
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fecha de publicación03.02.2016
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IV.D Otros modelos de cláusulas



99 El papel que desempeñan las cláusulas de propiedad intelectual en los acuerdos sobre acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios no queda suficientemente claro si se analizan separadamente de otras disposiciones contenidas en el contrato. Sin lugar a dudas, algunas de ellas, estrechamente relacionadas con disposiciones específicas de la propiedad intelectual, interesan desde la óptica del presente documento por lo que se resumen brevemente a continuación, bajo los acápites “Solución de controversias” y “Otras modalidades contractuales”.

IV.D.1 Solución de controversias



100 Independientemente de la pericia con que se haya redactado un contrato y de la fineza con que hayan quedado reflejados los intereses de las partes, la posibilidad de que en un acuerdo surjan controversias debe contemplarse en la redacción de todo contrato, entre otros, los contratos relativos al acceso y la distribución de beneficios. Las controversias relacionadas con las disposiciones de propiedad intelectual en este ámbito pueden surgir en torno a una amplia gama de cuestiones, a saber: si el acuerdo abarca el desarrollo de nuevos productos; si se pagan regalías y, de ser así, su monto; si las restricciones al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual constituyen una violación a las reglas de la competencia, y una amplia gama de otras cuestiones. Por lo tanto, las cláusulas sobre solución de controversias tienen una importancia considerable en las disposiciones relativas a la propiedad intelectual en acuerdos sobre acceso y distribución de beneficios.
101 Como por lo general los acuerdos en materia de acceso y distribución de beneficios involucran a personas físicas o jurídicas residentes en el país o a ciudadanos extranjeros, con frecuencia se plantea la cuestión de la competencia judicial y el derecho aplicables. En la práctica, la determinación de la legislación aplicable respecto de un contrato que incluye elementos extranjeros puede ser una labor bastante compleja. Por ejemplo, las leyes aplicables pueden ser diferentes si el interés se centra en la validez del contrato, su cumplimiento o su extinción. Suele manifestarse a menudo que las partes pueden expresar formalmente su intención respecto del derecho aplicable, pero dicha regla está sujeta a tantas excepciones que difícilmente puede erigirse en principio. En lo que respecta al Derecho Mercantil, existen diferencias considerables entre los diferentes regímenes nacionales y en consecuencia, los actuales Modelos de Acuerdos sobre acceso y distribución de beneficios, con frecuencia dejan abierta dicha cuestión (véase al respecto la cláusula inserta en el recuadro 20). Con respecto a la segunda cuestión, es decir, la del Derecho aplicable, la cuestión fundamental que debe abordarse se refiere al tribunal que será competente para decidir en caso de que surjan controversias.

Recuadro 20: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“5.10 Este acuerdo se rige y será readaptado de conformidad con la legislación [insértese la nacionalidad que corresponda].”
(Modelo de acuerdo sobre acceso al material entre [ENTIDAD INSTITUCIONAL] Y [JARDÍN BOTÁNICO PARTICIPANTE], Directrices comunes de política para los jardines botánicos participantes en el acceso a los recursos genéticos y a la distribución de beneficios, Artículo 5.10)

102 Toda controversia que surja en el marco de un contrato sobre acceso y distribución de beneficios puede resolverse, ya sea recurriendo al procedimiento de resolución de litigios ante los tribunales nacionales o mediante mecanismos alternativos de solución de controversias que contemplan la mediación y el arbitraje. Los tribunales nacionales y los tribunales arbitrales están facultados para tomar una decisión que obliga a las partes y cuyo cumplimiento puede exigirse a la parte perdedora. Por el contrario, la mediación es un procedimiento por el que un mediador se propone, a solicitud de las partes, ayudarles a solucionar su controversia de manera que ambas partes queden satisfechas. El mediador no está facultado para imponer una decisión a ambas o a cada una de las partes y, si así lo decide, puede incluso abandonar su labor de mediación en cualquier momento antes de la firma del acuerdo de conciliación.
103 En contraste con la mediación, el arbitraje implica una adjudicación de derechos por un tribunal compuesto por uno o varios árbitros facultados para emitir una sentencia que obliga a las partes. Este procedimiento puede aplicarse a todo conflicto, controversia o reivindicación que surja o se relacione con acuerdos sobre acceso y distribución de beneficios, incluidos la redacción, validez, efecto vinculante, interpretación, ejecución, ruptura o extinción de tales acuerdos. El arbitraje puede adoptar dos modalidades: en la primera, la modalidad ad hoc, las partes asumen la responsabilidad de constituir el tribunal arbitral que dirimirá la controversia y estipulan las reglas que regirán la conducción de las audiencias de arbitraje sin el asesoramiento de una institución especializada. En tales casos, los contratos incluyen cláusulas por las que las partes determinan de qué manera se realizará el mencionado arbitraje. La Asamblea General de las Naciones Unidas recomienda que los contratos comerciales internacionales se refieran al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)104. Dicho Reglamento de Arbitraje fue adoptado por la CNUDMI en 1976. Se trata de una Comisión integrada por Estados que representan los diferentes sistemas jurídicos, económicos y sociales así como las diferentes regiones geográficas del mundo. En el Artículo 1 del citado Reglamento se propone un modelo de cláusula de arbitraje. Al incluir una cláusula de este tipo en un contrato de acceso y distribución de beneficios, las partes contratantes pueden acordar, por escrito, que las controversias dimanantes de ese contrato se someterán a arbitraje, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. (Véase el recuadro 21 que contiene un modelo de cláusula de arbitraje).


Recuadro 21: Modelo de cláusula de arbitraje de la CNUDMI:
MODELO DE CLÁUSULA DE ARBITRAJE

Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor”.
Nota: las Partes tal vez deseen considerar agregar lo siguiente:
a) la autoridad nominadora será la institución ... (nombre de una institución o de una persona);

b) el número de árbitros será de ... (uno o tres);

c) el lugar del arbitraje será ... (ciudad o país);

d) el idioma (o los idiomas) que se utilizará(n) en el procedimiento arbitral será(n) ...”.
(CNUDMI, Reglamento de Arbitraje, Sección I, Artículo 1.1, nota de pie de página)105


104 La segunda modalidad de arbitraje es el arbitraje institucional por el cual el proceso se lleva a cabo por intermedio de una institución especializada. Según esta modalidad, las partes deciden realizar el procedimiento de arbitraje de conformidad con el Reglamento, o con el asesoramiento de un centro o una institución arbitral. Cuando se recurre al arbitraje de una institución especializada, el proceso puede tener lugar de conformidad con las reglas de dicha institución, si las hubiere, o bien de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Por ejemplo, los arbitrajes realizados por conducto del recién citado Reglamento de Arbitraje, pueden tener lugar con mayor eficiencia si se encarga a una institución imparcial la realización de ciertas funciones y el suministro de determinados servicios relacionados con la organización y supervisión de los procedimientos de arbitraje.
105 Una de las instituciones a las que podría recurrirse con esta finalidad es el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI. Dicho Centro se creó en 1994 para ofrecer servicios de arbitraje y mediación en la solución de las controversias comerciales internacionales entre particulares. Puede designársele para que ofrezca sus servicios de arbitraje y mediación de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI o de conformidad con sus propios procedimientos106. Por lo general el papel del citado Centro comprende las principales funciones siguientes:107


  • el Centro asegura que los procedimientos de arbitraje se realizarán sin altibajos y que el Tribunal, por ejemplo los árbitros nominados para decidir en una controversia, se constituye como corresponde;

  • el Centro supervisa la observancia de determinados plazos establecidos;

  • luego de constituirse el Tribunal, éste puede pedir al Centro que adopte determinadas decisiones que es imposible o inapropiado que un Tribunal adopte, sobre todo las que se refieren a la impugnación, liberación o sustitución de uno de los árbitros;

  • el Centro adoptará, a petición de las partes, disposiciones pertinentes sobre los servicios administrativos de apoyo que requiere el arbitraje;

  • el Centro da curso a las decisiones que emite el Tribunal.


106 Los servicios suministrados por el Centro han recibido reconocimiento general por resultar particularmente apropiados en la solución de las controversias en materia de propiedad intelectual. El reconocimiento internacional de la competencia de dicho Centro se ilustra en el hecho de que mantiene una nutrida y equilibrada lista de especialistas en propiedad intelectual y otros temas jurídicos y de política conexos, procedentes de las diversas regiones del mundo que constituye una fuente inestimable a la cual se puede recurrir cuando se necesitan personas especializadas que puedan servir de árbitros en las controversias sobre propiedad intelectual que surgen entre particulares. El Centro ofrece servicios de mediación, arbitraje, o bien mediación seguida de arbitraje, en ausencia de una solución a la controversia. En los ámbitos en que la legislación nacional no está clara, las partes prefieren la mediación como procedimiento de resolución de controversias alternativo, en vista de que se basa en el consenso, es flexible y las posibilidades de que las partes no encuentren satisfacción son mínimas. El Centro ofrece también mediación seguida de arbitraje, en ausencia de solución de la controversia. Según esta modalidad, el arbitraje que se ofrece al final del proceso es útil pues incita a las partes a alcanzar un acuerdo. Para el sometimiento de las controversias dimanantes de un contrato determinado al arbitraje de la OMPI se han redactado modelos de cláusulas contractuales que figuran bajo el acápite Reglamento de Mediación seguida de arbitraje en ausencia de solución de la controversia, y bajo el acápite Reglamento de Arbitraje (consúltense los modelos de cláusulas a este respecto en el recuadro 22).



Recuadro 22: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“Toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo en particular su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o resolución, así como las reclamaciones extracontractuales, serán sometidas a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de la OMPI. La mediación tendrá lugar en … El idioma que se utilizará en la mediación será …
Si la controversia, diferencia o reclamación no ha sido solucionada en la mediación, o en la medida en que no haya sido solucionada, esta será sometida a arbitraje, mediante la presentación de una petición de arbitraje por una de las partes, para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. No obstante, si antes de la expiración del plazo de [60] [90] días, una de las partes se abstiene de participar o deja de participar en la mediación, se someterá la controversia, diferencia o reclamación a arbitraje mediante la presentación de una petición de arbitraje por la otra parte para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. El tribuna arbitral estará compuesto por [tres árbitros] [un árbitro único]. El arbitraje tendrá lugar en … El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será … La controversia, diferencia o reclamación sometida a arbitraje se resolverá de conformidad con el derecho de …”
(Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, Cláusulas Contractuales y Acuerdos de Sometimiento Recomendados)108



IV.D.2 Otras modalidades contractuales



107 Otras disposiciones recomendadas que se pueden agrupar bajo este acápite incluyen las cláusulas relativas a las condiciones del acuerdo y a su terminación, entrada en vigor y rescisión, entre otras. Una disposición que merece una atención especial a los redactores de los contratos de acceso y distribución de los beneficios es la cláusula de terminación. Disposiciones típicas contenidas en el Acuerdo de Transferencia de Material (ATM) se refieren a los conceptos de “vigencia” o “duración” del acuerdo o bien disponen que éste cesará si se cumplen determinadas condiciones. En la práctica sin embargo, los derechos y obligaciones dimanantes de un acuerdo cesan uno después de otro y, el momento en que ningún derecho u obligación sigue vigente, puede considerarse como el momento en que “cesa” el acuerdo (véase un ejemplo de modelo cláusula en el recuadro 23)




Recuadro 23: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“Este acuerdo cesará cuando se cumpla el primero de los plazos siguientes: a) cuando la utilización del MATERIAL por terceros se generalice, por ejemplo cuando figure en los catálogos de reactivos o en instituciones públicas de depósito; b) cuando la investigación que realiza el RECEPTOR llegue a su término; c) a los 30 días que siguen a la notificación por escrito de cada una de las partes a la otra; o bien d) en la fecha especificada en el documento de ejecución, con la salvedad de que:
i) si el cese tiene lugar cuando se dan las condiciones estipuladas en el párrafo 13.a), el RECEPTOR se obligará ante el PROVEEDOR de conformidad con los términos menos restrictivos aplicables al MATERIAL obtenido con los recursos disponibles a esa fecha; y
ii) si el cese tiene lugar cuando se dan las condiciones estipuladas en el párrafo 13.b) ó 13.d) anteriores, el RECEPTOR interrumpirá la utilización que haga del MATERIAL y, siguiendo las instrucciones del PROVEEDOR devolverá o destruirá todo residuo del MATERIAL que obre en su poder. El RECEPTOR queda facultado para destruir también las MODIFICACIONES o continuar obligado, en virtud de las condiciones estipuladas en el presente Acuerdo que se apliquen a las MODIFICACIONES; y
iii) cuando el PROVEEDOR ponga término a este Acuerdo en virtud de lo dispuesto en el párrafo 13.c) por un motivo diferente de los contemplados como causa de ruptura del presente Acuerdo, o bien, por motivos de peligro inminente para la salud o incumplimiento evidente, el PROVEEDOR aplazará la fecha efectiva de terminación en un plazo de hasta un año, a solicitud de RECEPTOR, a los fines de permitir que se completen las investigaciones en curso. En la fecha de terminación efectiva, o cuando se solicite una modificación de la fecha de terminación, el RECEPTOR dejará de utilizar el MATERIAL restante y, siguiendo las instrucciones del PROVEEDOR, devolverá o destruirá todo MATERIAL restante. El RECEPTOR queda facultado para destruir también las MODIFICACIONES o continuar obligado, en virtud de las condiciones del presente Acuerdo que se apliquen a las MODIFICACIONES.
14. Los párrafos 6, 9 y 10 permanecerán vigentes.” (Traducción oficiosa de la OMPI)
(Uniform Biological Material Transfer Agreement, Association University Technology Managers, Artículos 13 y 14)



108 Tal como se desprende del texto del Artículo 14 que figura en el recuadro 23, los redactores del Acuerdo sobre acceso y distribución de beneficios en cuestión deben señalar a la atención, confeccionando una lista de ellos, todos los aspectos de la transacción negociada que seguirán vigentes una vez que haya cesado el acuerdo, según esté estipulado. En consecuencia, las partes deberían reconocer que el concepto de “cese” es un concepto con muchas facetas, cada una de las cuales deberá quedar definida por separado, si los derechos y obligaciones estipulados en el contrato cesan en una fecha determinada o luego de que tengan lugar determinados hechos. Habida cuenta de que la certeza respecto de estas cuestiones puede ser de fundamental importancia para las partes, la cláusula de “cese” en los acuerdos de acceso y distribución de los beneficios merece un minucioso estudio por las partes.


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