Comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore




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títuloComité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore
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fecha de publicación03.02.2016
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v. principios operativos orientadores en materia de prácticas contractuales orientadoras y cláusulas tipo en materia de propiedad intelectual



109 En esta Parte V se aplican ciertas categorías de clasificación y de organización de las diferentes cláusulas de propiedad intelectual que se examinaron en la Parte IV. Tal como queda ilustrado en los modelos de cláusulas de propiedad intelectual expuestos en la Parte IV, los acuerdos contractuales de acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios abarca “una combinación casi ilimitada de usuarios y usos actuales y potenciales de los recursos genéticos”109. El principal reto al que hay que hacer frente a este respecto se refiere a una organización y comprensión sistemáticas de los diversos acuerdos y de sus cláusulas de propiedad intelectual. En la Sección V.A se propone un método para describir de manera sistemática esta aparente variación ilimitada de las configuraciones contractuales. En la Sección V.B se presentan algunos principios posiblemente aplicables a la variedad de cláusulas específicas de la propiedad intelectual en los contratos. Por último, en la Sección V.C se proponen los próximos pasos a dar en un proceso en dos etapas concebido para elaborar modelos de cláusulas de propiedad intelectual y orientar la práctica contractual, para su consideración por los miembros del Comité.

V.A Criterios y ámbitos posibles que deben determinarse



110 Las cláusulas relativas a la propiedad intelectual que figuran en los acuerdos de acceso y distribución de beneficios pueden clasificarse atendiendo a tres criterios fundamentales, para reducir así el número ilimitado de combinaciones posibles que pueden adoptar este tipo de contratos:


  • materiales (por ejemplo, tipo de recursos genéticos);

  • actores (por ejemplo, tipo de partes implicadas);

  • usos (por ejemplo, utilización y tipo de transferencia de que se trata).


La descripción de la Tarea A.1, adoptada por los Estados miembros en sus debates, indicaba que cada uno de estos factores debería tenerse en cuenta al elaborar prácticas contractuales orientadoras y cláusulas tipo en materia de propiedad intelectual en los acuerdos sobre acceso y distribución de beneficios110. En consecuencia, los párrafos que siguen exploran permutaciones posibles de los mencionados criterios y su importancia respecto de las cláusulas de propiedad intelectual que figuran en los contratos sobre acceso y distribución de beneficios. Los párrafos que se presentan a continuación se han redactado sobre la base de las tipologías existentes respecto de materiales, actores y usos, elaboradas en los foros especializados en recursos genéticos con la finalidad de considerar las permutaciones posibles de cada una de los criterios aludidos (por ejemplo, diferentes tipos de material genético, diferentes actores, entre otros) y la manera en que se reflejan en las cláusulas de propiedad intelectual que figuran en el citado ATM. Lo anterior permite que en la Sección V se señalen las cláusulas de propiedad intelectual contenidas en los acuerdos de transporte de material existentes que sirvieron para ilustrar lo expuesto en la Sección IV y que corresponden a los criterios respectivos.

V.A.1 Material



111 Un criterio fundamental que puede utilizarse para distinguir entre los diferentes acuerdos contractuales y clasificar los acuerdos y sus cláusulas de propiedad intelectual (en adelante “PI”), se refiere al tipo de material genético que se transfiere. Por ejemplo, las cláusulas de PI de un ATM probablemente se interpreten de manera diferente según se refieran a la transferencia de recursos genéticos animales para la alimentación y la agricultura, ámbito en el que los secretos comerciales se han generalizado más que en el caso de las patentes111, o a la transferencia de microorganismos, patentables según las actuales normas internacionales112. Por lo tanto, según las conclusiones del Grupo de Expertos en Acceso y Distribución de Beneficios “distintos recursos y usos requieren distintos arreglos contractuales”113.
112 Los acuerdos contractuales sobre transferencia de material genético pueden clasificarse de acuerdo a varios criterios, a saber:


  • grado de mejora o de innovación;

  • sector de los recursos genéticos de que se trata;

  • origen taxonómico de los recursos genéticos;

  • condiciones de acceso al recurso;

  • categoría jurídica del recurso.


Cada uno de estos criterios permite clasificar los recursos genéticos en determinada dirección y tiene un peso en las cláusulas de propiedad intelectual que figuran en los acuerdos contractuales de transferencia del recurso en cuestión. Este punto se desarrolla a continuación y se ilustra mediante referencias a los modelos de cláusulas pertinentes que se presentan en los recuadros correspondientes en la Sección IV anterior.
i) Grado de mejora e innovación (véanse los recuadros 2, 3 y 5): Desde el punto de vista de la propiedad intelectual, la principal distinción que cabe hacer es la que separa el material que ha sido mejorado mediante innovación del material en que no ha tenido lugar dicha innovación. Como la propiedad intelectual protege la innovación, el papel de las disposiciones relativas a la propiedad intelectual en los acuerdos contractuales se basa en esta distinción fundamental. Toda innovación que resulte en una mejora del material genético puede ser oficial o no oficial, según se define en el proyecto de Código de Conducta sobre Biotecnología de las Plantas114 (véase más adelante el párrafo 125).
ii) Distinciones sectoriales (véanse los recuadros 1 y 4): Tal como se indicó en las Secciones II.B.2, II.B.3 y III.A anteriores, una distinción fundamental se refiere a los tipos de recursos genéticos. Expertos provenientes de diversos ámbitos, han reconocido que “el carácter singular de los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura” requiere “contar con soluciones distintas en relación con los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura”115. No cabe duda de que los modelos de cláusulas de propiedad intelectual que figuran en los recuadros 1 y 4 anteriores son ilustrativos del hecho de que los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura de origen animal, microbiano o vegetal actualmente se están transfiriendo mediante acuerdos contractuales en que figuran cláusulas de propiedad intelectual que reflejan objetivos específicos de la política agrícola, tales como la seguridad alimentaria que se han incorporado en los acuerdos internacionales o se incorporarán en posibles futuros instrumentos de dicho sector.
iii) Distinciones de orden taxonómico (véanse los recuadros 1, 4 y 18): La distinción habitual entre material genético vegetal, animal, microbiano o de otro tipo, también tiene un peso en las cláusulas de propiedad intelectual que figuran en los acuerdos de acceso y distribución de beneficios116. Se han elaborado ciertamente acuerdos de transferencia de materiales especializados según el origen del material, por ejemplo microbiano o vegetal, cuyas cláusulas de propiedad intelectual son distintas. En consecuencia, podría resultar necesario que los modelos de cláusulas de propiedad intelectual tuvieran en cuenta esta distinción.
iv) Condiciones de acceso: Una distinción que puede tener consecuencias en la categoría jurídica del recurso genético transferido apunta a determinar si se ha tenido acceso a éste in situ o ex situ117. Tal distinción puede tener repercusiones en el ámbito de la propiedad intelectual respecto de la categoría jurídica del recurso y de los conocimientos tradicionales a él asociados desde la perspectiva del Derecho Internacional. Por ejemplo, el Código de Conducta Internacional MOSAICC para los recursos microbianos, al que se hace referencia en el recuadro 18 anterior, hace una distinción en lo que respecta a la manipulación en condiciones in situ y ex situ.
v) Categoría jurídica de los recursos genéticos (véanse los textos de los recuadros 1 y 4): La categoría jurídica de los recursos genéticos en Derecho Internacional es de fundamental importancia en las cláusulas de propiedad intelectual que figuran en los convenios de acceso y distribución de beneficios. El lugar geográfico en que se encuentra el recurso y las partes en el acuerdo determinan la categoría jurídica del recurso. Por ejemplo, si el objeto del acuerdo es un recurso genético que se suministra en condiciones ex situ, la aplicabilidad de las disposiciones del CDB dependerán de la fecha de acceso: antes o después de que el CDB entrara en vigor. Si el material transferido figura entre los materiales mantenidos en depósito en algún Centro Internacional de Investigación Agrícola (CIAA), en virtud de los acuerdos entre la FAO y el Grupo Consultivo sobre Investigaciones Agronómicas (GCIAI), la política en materia de propiedad intelectual contenida en dicho acuerdo tendrá que verse reflejada en el ATM. Además, cuando se apruebe y entre en vigor el Compromiso Internacional Revisado, tanto a los recursos fitogenéticos para la agricultura y la alimentación -a los cuales se aplica el Sistema Multilateral de Acceso y Distribución de Beneficios- como a los materiales confiados en el marco del GCIAI y de otras instituciones internacionales les serán aplicables las disposiciones del citado Compromiso Internacional, inclusive las cláusulas que se refieren a la propiedad intelectual.
113 Habida cuenta de la “combinación casi ilimitada” de configuraciones que pueden adoptar los tipos de recursos genéticos a los cuales se aplican los acuerdos de acceso y distribución de beneficios, la elaboración de prácticas contractuales orientadoras y de cláusulas tipo en materia de propiedad intelectual exigirá que el Comité adopte algunas decisiones. Podría ser de utilidad dar prioridad a la consideración de algunos tipos de recursos genéticos, teniendo presente la labor que a este respecto se realiza en otros foros internacionales y asegurando el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual sin discriminación en lo que respecta al ámbito tecnológico.
114 Se invita al Comité Intergubernamental a que tome nota de los diferentes tipos de recursos genéticos a los cuales se aplican los acuerdos contractuales que se describen en los párrafos 110 a 112 y a indicar asimismo si alguno de ellos debe considerarse en primer lugar cuando se elaboren prácticas contractuales orientadoras y de cláusulas tipo en materia de propiedad intelectual.

V.A.2 Actores



115 El segundo criterio que ejerce una influencia en los acuerdos contractuales y en las cláusulas de propiedad intelectual contenidas en ellos, se refiere a las partes en el acuerdo y a la manera en que se constituyen. Por ejemplo si se trata de una transferencia de material entre dos empresas comerciales privadas que utilizan recursos genéticos, las partes probablemente se pondrán de acuerdo sobre unas cláusulas de propiedad intelectual que serán muy diferentes de las que acepte una comunidad indígena local que se vincula con un programa de prospección biológica que lleva a cabo un instituto de investigación o con una empresa farmacéutica. Sobre esa base, un grupo de expertos en acceso a los recursos genéticos concluyó que “… las condiciones mutuamente convenidas deberán ser distintas … debido a la casi ilimitada combinación de usuarios”118. Si bien los usuarios u otras partes varían de un país a otro, los estudios sobre formulación de políticas en materia de recursos genéticos emprendidos para identificar y comprender a las partes de que se trata han mostrado que “pese a enormes diferencias entre los países … sorprende constatar que todos los actores entrevistados pueden agruparse en unas pocas categorías y que en la gama de países analizados se aprecian muchos rasgos comunes en cada categoría”119. La labor de establecimiento de tipos en el ámbito de los recursos genéticos permitió identificar cuatro tipos de actores, a saber: a) instituciones gubernamentales (véanse los textos de los recuadros 2, 7, 14 y 16); b) instituciones de investigación del sector público (véanse los recuadros 1, 4, 6 y 23); c) el sector privado (véanse los textos de los recuadros 17 y 19), y d) la sociedad civil (véase el texto del recuadro 8). Sobre la base de las conclusiones del Grupo de Expertos del CDB, esta última categoría puede subdividirse en organizaciones no gubernamentales, pueblos indígenas, comunidades locales y otros actores con conocimientos tradicionales, o bien una combinación de las subcategorías anteriores120.
116 Las cláusulas de propiedad intelectual que contenga un contrato de acceso y distribución de beneficios variarán en función de las características de las partes en él y reflejarán los diferentes intereses relativos al uso y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual relativos a los recursos genéticos.
117 Otros dos factores se deberían tener en cuenta cuando se considera el papel de las diferentes partes. El primero se refiere al hecho de que puede haber enormes diferencias en el poder de negociación de distintos actores lo cual incide en el papel respectivo de cada una de las partes en un acuerdo de acceso y distribución de beneficios. Los debates sobre acuerdos contractuales en materia de acceso a los recursos genéticos que tienen lugar en otros foros permiten concluir que “[...]se requerirán Directrices o asesoramiento técnico a fin de que se asegure a todas las partes interesadas en las negociaciones una información y conocimientos adecuados”121.
118 El segundo factor se refiere al hecho de que a medida que las colecciones de recursos genéticos y su utilización se hacen más especializadas y se intensifica la división del trabajo en este ámbito, el número de colaboradores, actores y usuarios se ha incrementado en los últimos años. En vista de ello, la mayor parte de los intercambios de recursos genéticos no se limita a la sola relación entre usuario y proveedor122. Lo anterior significa que todo modelo de cláusula de propiedad intelectual o práctica contractual orientadora, en la medida de lo posible, ha de ser simple y flexible de manera que abarque la amplia gama de partes eventuales123.
119 Se invita al Comité Intergubernamental a tomar nota de que en materia de recursos genéticos existe una gran diversidad de partes y a indicar si los intereses, necesidades y funciones de alguna de ellas debe abordarse en primer lugar cuando se elaboren prácticas contractuales orientadoras y cláusulas tipo en materia de propiedad intelectual.

V.A.3 Usos



120 En último término, es probable que las cláusulas de propiedad intelectual varíen en función de si el recurso genético se transfiere con fines comerciales o en un contexto no comercial. Por ejemplo, serán diferentes las que figuren en un contrato sobre transferencia para la utilización de un recurso genético en un proyecto de investigación de tipo académico, un programa de obtenciones que realice el sector público, una empresa privada o bien instituciones de conservación ex situ como un banco de germoplasma o un jardín botánico. Teniendo en cuenta lo anterior, el Grupo de Expertos recomienda que “las condiciones idóneas mutuamente convenidas en los acuerdos contractuales variarán en función de la utilización de los recursos genéticos, ya sea para fines científicos o comerciales y, en cada una de esas categorías, según el carácter específico de su uso”124.
121 La distinción más corriente es la que se hace entre utilización comercial y no comercial. A este respecto, el Grupo de Expertos expresó varias reservas relativas al hecho de que tal distinción no permite aprehender en su totalidad la creciente comercialización de los recursos genéticos que tiene hoy lugar. No obstante, a falta de una clasificación mejor de los diferentes tipos de uso, se decidió seguir empleando esta distinción mientras no se la sustituya por otra. Una segunda distinción en materia de uso, que dimana del Artículo 10.c) del CDB en que se estipula que cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda, “alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales …”. El Secretario Ejecutivo del CDB ha definido el término “utilización consuetudinaria de los recursos biológicos de conformidad con las prácticas culturales tradicionales” de la siguiente manera: “al utilizar consuetudinariamente los recursos biológicos se deben tener en cuenta las dimensiones espirituales y ceremoniales de esa utilización, además de funciones más estrictamente económicas y de subsistencia. Esa utilización puede entrañar además restricciones con arreglo al derecho consuetudinario: esas restricciones se deben respetar como función necesaria de la supervivencia cultural”125.
122 En vista de esta creciente complejidad, puede ser de utilidad referirse primeramente a un conjunto determinado de actores o de relaciones entre actores. Una opción consistiría en abordar la “bioprospección” clásica que desemboca en una utilización comercial del recurso y donde los principales actores serán el Estado del país de origen del recurso, las comunidades locales e indígenas, las empresas farmacéuticas y varios posibles intermediarios. Una segunda opción consistiría en considerar las cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual de los programas de conservación y de obtenciones de recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura que realiza el sector público, donde el material es de origen vegetal, no se utiliza con fines comerciales, los principales actores son los bancos de germoplasma, instituciones públicas de investigación y empresas de semillas del sector privado. Una tercera opción podría consistir en considerar la transferencia de material genético entre actores del sector privado, que constituye secreto comercial, y cuyo mejoramiento y estudio posterior se retira del dominio público. Las opciones posibles son innumerables y se invita a los Estados miembros a que indiquen cuáles son sus prioridades respecto de los materiales, los actores y los usos.
123 Se invita al Comité Intergubernamental a tomar nota de los distintos usos de los recursos genéticos y a indicar si alguno de ellos se debería considerar en primer lugar cuando se elaboren prácticas contractuales orientadoras y modelo de cláusulas de propiedad intelectual.

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