Comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore




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títuloComité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore
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IV.A Ámbito del contrato



57 Los ATM están sujetos al Derecho de contratos. Habida cuenta de que se aceptan obligaciones contractuales voluntariamente, la ley no establece los derechos y obligaciones específicos que serán objeto de la misma, sino que establece ciertos principios restrictores que deberán respetar las partes al crear derechos y obligaciones para sí mismas, que la ley confirmará. Los ATM no se basan en reglamentos jurídicos codificados en los que se definan derechos y obligaciones específicos. Por el contrario, reflejan la libertad que establecen los contratos, por lo que las partes en un ATM cuentan con una gran discreción para establecer los términos de su acuerdo y ajustarlos a las necesidades específicas de cada transferencia de recursos genéticos.
58 Los acuerdos contractuales relativos al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios comienzan, por lo general, estableciendo el ámbito del acuerdo. El ejemplo que figura en el recuadro 2 ilustra la importancia de definir el material genético objeto del acuerdo al describir el ámbito del contrato. Los acuerdos contractuales relativos al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios deben contener una definición del material genético objeto del mismo, al que se aplicarán los términos del acuerdo. Un aspecto importante de esta definición consiste en determinar si el ámbito del acuerdo abarcará los derivados, la progenie y las sustancias aisladas del material transferido (a título de ejemplo, véase el modelo de cláusula que figura en el recuadro 2).



Recuadro 2: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“1. Ámbito del Acuerdo. Este Acuerdo se aplica a la utilización, tratamiento, venta, distribución y cualquier disposición del material, sus repeticiones y derivados. A los fines de este Acuerdo, “material” significa cualquier material o porción del mismo enviado al comprador. A los fines de este Acuerdo, “repeticiones” significa cualquier material biológico o químico que sea una copia prácticamente no modificada del material. Las repeticiones incluyen, sin limitarse al mismo, el material producido por cultivo de células o microorganismos, o por la ampliación del material. A los fines de este Acuerdo, los “derivados”, son material creado a partir del material que se modifica de manera considerable para obtener nuevas propiedades. Los derivados incluyen, sin limitarse a los mismos, clones

en los que vuelve a combinarse el ADN utilizando un vector adquirido a la ATCC. Este Acuerdo está sujeto a la actual orden de compra de material de la ATCC y significa que el

comprador acepta los términos y condiciones que en ella se establecen”. (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
(Acuerdo de Transferencia de Material, American Type Culture Collection (ATCC), Artículo 1)


59 En los últimos años, se han elaborado ATM estándar para tipos específicos de recursos genéticos, diferenciados de conformidad con el reino al que pertenecen y su origen taxonómico (por ejemplo, recursos de origen vegetal, animal, microbiano u otro), por su contexto sectorial (por ejemplo, recursos genéticos para la alimentación y la agricultura) o por la condición jurídica de los recursos (por ejemplo germoplasma adquirido con anterioridad o, con posterioridad, a la entrada en vigor del CDB). A causa de estas distinciones, el tipo de recursos genéticos que se definen como ámbito de la cobertura del acuerdo pueden tener repercusiones considerables en las cláusulas de propiedad intelectual del acuerdo. Los siguientes párrafos ofrecen ejemplos de dichas definiciones de acuerdo con varios criterios diferentes.
60 En primer lugar, las definiciones de material genético suelen contener una distinción entre material vegetal, animal, microbiano o de otro origen86. Con frecuencia resulta necesario que dichas diferencias se reflejen en las cláusulas de propiedad intelectual de los ATM. Un ejemplo concreto es el Código de Conducta Internacional voluntario, elaborado para regular el acceso a los microorganismos y su utilización87. En el “Código de Conducta Internacional sobre Utilización Sostenible de Microorganismos y Reglamentación de Acceso” (MOSAICC) se recomienda que todas las transferencias de recursos genéticos microbianos se lleven a cabo de conformidad con un ATM estándar, que incluya ciertas cláusulas tipo de propiedad intelectual (véase el recuadro 18).
61 Otra consideración relativa al alcance de la cobertura consiste en determinar si el contrato abarca material genético no caracterizado, que pueda transferirse inadvertidamente junto con el material genético para el que se elaboró inicialmente el ATM, tal como microbios o parásitos presentes en muestras de material vegetal. Algunos ATM especifican explícitamente en sus definiciones si “otros” materiales no caracterizados transferidos en la muestra de material genético caracterizado, están cubiertos por los términos del acuerdo (a título de ejemplo, véase la cláusula que figura en el recuadro 3).



Recuadro 3: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“MATERIAL: Cualquier organismo biológico, ya sea una parte o su totalidad (incluida la progenie, el germoplasma y cultivos microbianos), recogido en el PAÍS DE ORIGEN, o derivados preparados a partir de organismos biológicos que constituyen un subconjunto parcialmente purificado o fraccionado, o una subunidad funcional no modificada, que no introduzcan un elemento de novedad, o no sean obvios, o sean productos de la naturaleza. Entre los ejemplos se incluyen, sin limitarse a ellos, organismos endémicos y no endémicos (por ejemplo distribuidos regionalmente) como plantas, insectos, microbios, organismos animales y marinos, y se incluyen asimismo organismos no caracterizados como vida microbiana presente en muestras o parásitos transferidos de manera adventicia”.
(Definitions, Model Material Transfer Agreements for Equitable Biodiversity Prospecting (Version One: For Transfer of Biological Resources to Non-Commercial or Non-Profit Organizations). El subrayado es nuestro)88


62 En virtud de dichas cláusulas, los organismos transferidos de manera adventicia pero no previamente caracterizados, tales como microbios en muestras de terreno, se incluyen en el material transferido (aunque se caracterizan como “material no descrito”) y están cubiertos por el ATM. No obstante, numerosos ATM establecen una diferencia entre los distintos tipos de material transferido, incluido el material caracterizado transferido en la muestra, los derivados, y las sustancias biológicas derivadas de organismos mediante manipulaciones relativamente simples.
63 Otra distinción relativa al alcance de la cobertura, particularmente importante desde el punto de vista de la propiedad intelectual es la distinción entre el material transferido y los derivados. Los recursos genéticos se transfieren principalmente para seguir investigando y los beneficios suelen provenir de la comercialización de derivados del material transferido como fuente de innovación89. Habida cuenta de que, por norma general, la protección por patentes y obtenciones vegetales protege material que ha sido mejorado mediante la innovación humana, el ámbito de la cobertura en relación con los derivados puede tener repercusiones significativas en materia de propiedad intelectual. En lo tocante al ámbito adecuado de los contratos, el mencionado grupo internacional de expertos sobre recursos genéticos concluyó que “para la plena distribución de los beneficios, reviste importancia que el ámbito de los contratos se extienda a toda la gama de aplicación de la biotecnología además de los recursos genéticos a los que se concede el acceso”90.
64 En lo acuerdos típicos relativos al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios, el ámbito de la cobertura se amplía a los derivados del recurso genético. Un problema importante a este respecto consiste en definir lo que constituye o no “un derivado”. Un enfoque común consiste en convenir en una definición de los términos “producto derivado” o “derivado” y aplicar los términos del ATM a los recursos genéticos proporcionados, así como a sus productos derivados91. En dichos ATM, la definición del ámbito del contrato establece una diferencia entre el “material” transferido y el “derivado” (a título de ejemplo, véase la cláusula que figura en el recuadro 2).
65 Otra distinción concierne a la situación jurídica del recurso genético en la legislación internacional. Con frecuencia, colecciones ex situ de recursos genéticos, tales como bancos de genes o jardines botánicos, contienen accesiones que fueron adquiridas con anterioridad a la entrada en vigor del CDB. La condición jurídica de dichos recursos sigue siendo objeto de debate en distintos foros internacionales y acuerdos de transferencia de material utilizados por dichas instituciones, por ejemplo el IARC del CGIAR establece una diferencia entre material de distinta condición jurídica (a título de ejemplo, véase el recuadro 4).

Recuadro 4: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“[El Centro] pone a disposición el material descrito en la lista anexa como parte de su política de maximizar la utilización del material genético para la investigación. El material fue mejorado por [el Centro]; o fue adquirido con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio sobre la Diversidad Biológica; o si fue adquirido tras la entrada en vigor del Convenio sobre la Diversidad Biológica, fue obtenido en el entendimiento de que podría ponerse a disposición de manera gratuita para cualquier investigación agrícola o a los fines del fitomejoramiento.” (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible)
(“Acuerdo de Transferencia de Material para Materiales Genéticos no Vegetales (incluidos microorganismos, materiales animales, acuáticos y marinos)”, Grupo Consultivo para la Investigación Agrícola Internacional (CGIAR)).
66 Otro criterio importante relativo al ámbito de cobertura del Acuerdo consiste en determinar si abarca los conocimientos tradicionales asociados con el material genético transferido. La cláusula de cobertura del Modelo de Acuerdo de Transferencia de Material para la Prospección Equitativa en materia de Diversidad Biológica, que figura en el recuadro 3, incluye “las utilizaciones tradicionales o los procesos que implican “MATERIAL” en el ámbito de la materia cubierta por el acuerdo relativo al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios en caso de que estuvieran concernidos los conocimientos tradicionales de comunidades locales e indígenas (a título de ejemplo, véase el modelo de cláusula que figura en el recuadro 5)




Recuadro 5: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“El material biológico objeto de este acuerdo se define de la manera siguiente:



Las INVENCIONES pueden crearse en cualquier momento, antes, durante o después de la

conclusión de esta Acuerdo, y la titularidad de las INVENCIONES como activos tangibles de propiedad intelectual está determinada por la paternidad de la invención. Cabe observar que la encarnación física de las INVENCIONES de replicación autónoma, como las plantas transgénicas es la propiedad tangible del inventor o inventores. Las invenciones del proveedor son aquellas INVENCIONES cuya paternidad se confiere únicamente al PROVEEDOR. Las invenciones del receptor son aquellas INVENCIONES cuya paternidad se atribuye únicamente al RECEPTOR. Las invenciones conjuntas son aquellas INVENCIONES cuya paternidad se concede tanto al PROVEEDOR como al RECEPTOR y a las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS y son los activos tangibles de propiedad intelectual compartidos por el PROVEEDOR, el RECEPTOR y las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS, tal como determinen las contribuciones relativas de las Partes a la paternidad de la invención. Las utilizaciones o procesos tradicionales (“conocimientos tradicionales”) que implican MATERIAL pueden ser considerados por las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS como invenciones cuya paternidad se concede únicamente a dichas comunidades. (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
(Definitions, Model Material Transfer Agreements for Equitable Biodiversity Prospecting (Version One: For Transfer of Biological Resources to Non-Commercial or Non-Profit Organizations))


67 En el informe del Grupo de Expertos en Acceso y Distribución de Beneficios, “el Grupo de Expertos reconoce que la protección de los conocimientos tradicionales y el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios están relacionados”92 y observa que “deben examinarse más a fondo las medidas de protección de los conocimientos, las innovaciones y las prácticas tradicionales a fin de garantizar los derechos de los que poseen esos conocimientos tradicionales”93. Los derechos de propiedad intelectual de los titulares de los conocimientos tradicionales en virtud de los contratos relativos al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios se determinarán mediante las cláusulas que establezcan los derechos y obligaciones de los proveedores de material genético, que se abordan en la próxima Sección.

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