Comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore




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títuloComité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore
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IV.B Derechos y obligaciones en materia de propiedad intelectual del proveedor



68 Los acuerdos contractuales relativos al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios consisten en promesas procesables realizadas por el proveedor y el receptor del material transferido que crean derechos y obligaciones específicos para cada parte. No obstante, el número de partes, interlocutores y sectores interesados ha aumentado considerablemente en los últimos años, a medida que se especializaba la recogida y utilización de los recursos genéticos y se diferenciaba la división del trabajo. Por ejemplo, cada una de las siguientes etapas: recogida, preparación y distribución de muestras, así como los ensayos, análisis, la elaboración del producto y la comercialización pueden implicar una o varias organizaciones distintas94.
69 Las obligaciones generales del proveedor de material genético suelen incluir la obligación de: i) designar un centro de coordinación a los fines del acuerdo; ii) permitir y facilitar el acceso al material genético definido; iii) facilitar el contacto, como proceda, con los titulares de conocimientos tradicionales; iv) conservar la información recibida del receptor, a saber el bioprospector, el secreto; etcétera.
70 El proveedor puede ser: i) una institución gubernamental, ii) un investigador o iii) el sector privado, iv) titulares de conocimientos tradicionales, u v) otros miembros de la sociedad civil, incluidas las organizaciones no gubernamentales. Esta tipología de interlocutores es el resultado de encuestas sobre políticas en materia de recursos genéticos, destinadas a designar y comprender a los sectores interesados pertinentes, en las que se concluyó que “pese a las grandes diferencias que existen entre países, … cabe observar que todos los interlocutores entrevistados pueden clasificarse en varios tipos generales … y que existen numerosos rasgos comunes a cada tipo en todos los países”95 (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.). El mencionado grupo de expertos en acceso y distribución de beneficios concluyó que “los requisitos … y las condiciones mutuamente convenidas deberán ser distintos para … “diferentes usuarios”96.
71 Si el proveedor del material genético es una institución de investigación o un miembro de la comunidad científica, el proveedor será consciente de la importancia que reviste para el progreso científico el pleno acceso a los recursos genéticos, comprendiendo al mismo tiempo la importancia de salvaguardar los derechos de la institución97. Las instituciones de investigación que han elaborado y aprobado sus propias políticas de propiedad intelectual, que reflejan y equilibran dichos intereses, pueden concertar el acuerdo de conformidad con los términos y condiciones de dichas políticas (a título de ejemplo, véase el modelo de cláusula que figura en el recuadro 6).



Recuadro 6: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“5. Política en materia de propiedad intelectual del ICIPE
a) Excepto disposición en contrario, a los fines de este Acuerdo o de cualquier de sus anexos, este Acuerdo estará sujeto a los términos y condiciones de la Política de Propiedad Intelectual del año 2000 del ICIPE.
b) Las Partes certifican que han leído y comprendido las disposiciones de la Política de Propiedad Intelectual del año 2000 del ICIPE.” (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
(Agreement for the Transfer of Biological Material and/or Related Information, Schedule 2, The ICIPE Intellectual Property Policy 2000 and Guide to the ICIPE Intellectual Property Policy 2000, Centro Internacional de Fisiología y Ecología de los Insectos (ICIPE), Nairobi (Kenya), Artículo 5)


72 Las cláusulas de propiedad intelectual utilizadas en los ATM pueden reflejar asimismo prioridades específicas de las personas dedicadas a la investigación. Por ejemplo, cuando se intercambian recursos genéticos entre académicos o instituciones con fines no lucrativos a los fines de la investigación, el proveedor podrá exigir al receptor que reconozca la contribución aportada por el material suministrado en cualquier publicación derivada de la utilización de los recursos genéticos, tal como se cita una referencia bibliográfica (a título de ejemplo, véase el modelo de cláusula que figura en el recuadro 7).



Recuadro 7: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“Acepta reconocer la fuente del material biológico utilizado en cualquier publicación relativa a su utilización.” (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
(National Science Foundation draft letter Uniform Biological Material Transfer Agreement, Non-profit to Non-profit, Art.498)


73 En este caso, el proveedor del material conserva el derecho a ser reconocido como la fuente del material genético en cualquier publicación posterior que se base en el material o en cualquier utilización ulterior del mismo. Por otra parte, si el proveedor del material genético es una institución de investigación que suministra material sobre el que ha trabajado a empresas del sector privado, y se espera que se produzcan invenciones patentables como resultado de la utilización del material, la empresa receptora puede solicitar un período de revisión a fin de examinar los manuscritos, resúmenes o materiales de presentación del proveedor. No obstante, desde el punto de vista del investigador, esta demanda puede poner en peligro la oportunidad de su publicación. Por consiguiente, los ATM pueden determinar plazos específicos (por ejemplo, de uno a tres meses) durante los cuales se pospondrán las publicaciones basadas en el recurso genético transferido, a fin de que puedan presentarse solicitudes de patentes (a título de ejemplo, véase el modelo de cláusula que figura en el recuadro 8).



Recuadro 8: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“Los resultados de la investigación pueden ser publicados por el personal de [la Organización de Investigación y Desarrollo] que trabaje en virtud de este memorándum de entendimiento, con la titularidad conjunta de los miembros colaboradores designados del SRISTI… deben presentarse al Presidente del SRISTI copias de cualquier publicación o presentación propuesta al menos con 30 días de antelación a la fecha de presentación de la publicación o presentación propuesta… el SRISTI entregará un certificado de conformidad en un plazo de 20 días a contar a partir de la fecha de recepción del manuscrito. Si se precisa efectuar revisiones en relación únicamente con la información confidencial, se realizarán las revisiones y se volverá a presentar el manuscrito lo antes posible. Si dicha información incluye materia patentable, la publicación puede mantenerse secreta el tiempo suficiente para que se presenten solicitudes de patente.” (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
(Memorándum de entendimiento entre la Sociedad de Investigación e Iniciativas en aras de Tecnologías e Instituciones Sostenibles (SRISTI) y la Organización de Investigación y Desarrollo, Artículo 2.9) el subrayado es nuestro)99


74 Si el proveedor del recurso genético es una empresa del sector privado, la empresa debe tomar en consideración las consecuencias para su competitividad, las patentes que pueda obtener el receptor en relación con invenciones basadas en el material transferido. Es muy probable que dichas preocupaciones se reflejen en las cláusulas de propiedad intelectual del acuerdo relativo al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios que reglamentan la transferencia de materiales. Una práctica común en dichas situaciones consiste en incorporar las llamadas cláusulas de “retrocesión” en el acuerdo pertinente, por las que la empresa proveedora del sector privado intenta garantizar el derecho a utilizar invenciones patentadas que puedan derivarse del material que ha proporcionado. En el ámbito de la concesión de licencias de patente, la “retrocesión” es un término que se aplica generalmente al requisito que establece el licenciante inicial en el sentido de que su licenciatario exija que se le retribuya por los derechos concedidos mediante una licencia recíproca en virtud de las patentes afines (presentes o futuras) del licenciatario. Mediante la incorporación de dicha cláusula en un ATM, la empresa que suministra el material genético protege su competitividad en el mercado, incluso si el receptor elabora una invención basada en el recurso (a título de ejemplo, véase el modelo de cláusula que figura en el recuadro 9).



Recuadro 9: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“El receptor concederá al proveedor una licencia no exclusiva y libre de regalías en virtud de cualquier invención que patente, derivada del material transferido o de las mejoras o derivados realizados a partir del mismo.” (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
(Ejemplo de Acuerdo de Transferencia de Material, en: Barton/Siebeck, op.cit., pág. 21.)


75 Dichas cláusulas de retrocesión pueden tener consecuencias complejas para las partes en el ATM y, en algunos casos, han planteado problemas en virtud del Derecho de la competencia, debido a que un proveedor de recursos genéticos puede intentar obtener un posición más dominante en el mercado por medio de dichas cláusulas. La equidad y negociabilidad de dichas cláusulas, desde el punto de vista del proveedor, dependerá, entre otras cosas, del valor de la contribución del proveedor a la mejora del recurso genético transferido y la magnitud de la concesión competitiva que represente la transferencia del material.
76 En tanto que proveedores de recursos genéticos, las instituciones del sector privado utilizan con frecuencia ATM en la investigación conjunta, en el contexto de asociaciones con otras empresas, tales como colaboraciones entre nuevas empresas de alta biotecnología con importantes asociados industriales. Los acuerdos que se utilizan en este contexto autorizan con frecuencia el intercambio de materiales especificados entre las partes, impiden la transferencia de los materiales a terceros, y prohiben la utilización de los materiales para objetivos distintos de los del proyecto de investigación conjunto. En dichos ATM, se detallan cuidadosamente los derechos y responsabilidades derivados de la adquisición de derechos de propiedad intelectual para productos y procesos generados por la colaboración. Del mismo modo, se especificarán claramente los derechos de titularidad relativos a la propiedad intelectual resultante. En dichos acuerdos de colaboración, las partes pueden decidir desde el principio el modo de asignar los derechos de propiedad intelectual, debido a que los resultados esperados del intercambio de material genético y de la colaboración se anticipan claramente. Existen innumerables variaciones de esta repartición de derechos de propiedad intelectual. Por ejemplo, una parte puede recibir derechos exclusivos en un mercado, mientras que la otra parte recibirá derechos en otros mercados, o las partes pueden establecer que las regalías se distribuyan equitativamente, o de manera que reflejen sus inversiones respectivas en lo tocante a la investigación, etcétera.
77 En los casos en que se transfieren tanto recursos genéticos como conocimientos tradicionales afines, y que los proveedores son comunidades locales e indígenas, resulta importante la participación plena y eficaz de las comunidades locales e indígenas, así como de sus representantes, en el proceso de negociación. Ciertas actividades de la OMPI en la esfera de los conocimientos tradicionales han designado las necesidades específicas en materia de propiedad intelectual de los titulares de conocimientos tradicionales en tanto que proveedores de conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos. En el Informe de la OMPI sobre las necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual de los titulares de conocimientos tradicionales, los titulares de conocimientos tradicionales que contribuyeron a realizar el informe concluyeron que “los modelos de arreglos contractuales  en forma de cesión de licencias, acuerdos de transferencia de material, acuerdos de acceso, acuerdos de transferencia de información y otros acuerdos similares  ofrecían instrumentos prácticos” a los pueblos indígenas y otros titulares de conocimientos tradicionales a la hora de negociar acuerdos justos y equitativos sobre el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios. Los titulares de conocimientos tradicionales entrevistados formularon varias sugerencias al respecto. Destacaron la necesidad de que:


  • los titulares de conocimientos tradicionales recibiesen asistencia y formación para llevar a buen puerto la negociación, redacción, aplicación y observancia de los contratos;

  • se elaborasen y experimentasen, con la participación estrecha de las comunidades locales, “prácticas contractuales óptimas” y directrices y modelos de cláusulas para contratos, y que se ofreciese información sobre “términos de contratos desleales”, así como protección contra los mismos100.


78 Los actuales “modelos de acuerdos de transferencia de material para la prospección biológica equitativa” proporcionan ejemplos de derechos y obligaciones en materia de propiedad intelectual de las comunidades locales. Dichos acuerdos abarcan asimismo los conocimientos tradicionales que se transfieren con el material genético en tanto que propiedad intelectual de las comunidades locales e indígenas concernidas (a título de ejemplo, véase la cláusula que figura en el recuadro 5). Estos modelos de acuerdos definen los conocimientos tradicionales que suministran las comunidades locales e indígenas como su propiedad intelectual e utilizan los secretos comerciales como instrumento para proteger jurídicamente estos conocimientos (a título de ejemplo, véase el modelo de cláusulas que figuran en el recuadro 10).



Recuadro 10: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“3. a) El MATERIAL o las INVENCIONES y/o los datos relativos a los mismos pueden revestir un interés comercial para las Partes. Las Partes deben mantener el MATERIAL o las INVENCIONES y/o datos CONFIDENCIALES por escrito, si así se solicita... Dicha confidencialidad se aplicará hasta que la Parte solicitante original notifique a las Partes por escrito que ya no se precisa conservar dicha confidencialidad, o hasta que dicho MATERIAL o INVENCIONES y/o datos entren en el dominio público por medio de la acción de las partes no signatarias de este acuerdo.

...

9. a) Las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS convienen en transferir el MATERIAL procedente del terreno que utilizan regularmente dichas comunidades, o los conocimientos tradicionales que dichas comunidades consideran como la propiedad intelectual de las mismas, al PROVEEDOR y al RECEPTOR únicamente a los fines de la investigación... No se recogerá MATERIAL poco común o en peligro de extinción.
b) Tanto el PROVEEDOR como el RECEPTOR certifican que han obtenido el consentimiento fundamentado previo explícito de las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS para transferir dicho MATERIAL o conocimientos tradicionales. Tanto el PROVEEDOR como el RECEPTOR convienen en que los conocimientos tradicionales que dichas comunidades puedan considerar como propiedad intelectual de las mismas se tratarán como INVENCIONES cuya titularidad se otorga a dichas comunidades. Las Partes tratarán dichos conocimientos tradicionales como secreto comercial y mantendrán CONFIDENCIAL esta información si así se les solicita, tal como figura en el párrafo 3.a).
c) Las Partes negociarán la retribución adecuada para las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS y consignarán esta retribución en el Anexo B, de conformidad con los términos, las condiciones de participación de la comunidad local consentidora que figuran en el Anexo C. El incumplimiento de dichos términos y condiciones por las Partes puede
(El recuadro 10 continúa en la página siguiente)

(Recuadro 10, continuación)
constituir una causa de rescisión de este Acuerdo y de la devolución de todo el MATERIAL o las INVENCIONES proporcionadas por dichas comunidades, tal como se describe en el párrafo 12.b).

...

ANEXO C: Términos y condiciones de participación de la comunidad local consentidora

...

4. Confidencialidad. Tanto el PROVEEDOR como el RECEPTOR reconocen que las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS pueden considerar los conocimientos tradicionales como su propiedad intelectual. Se celebrarán debates acerca del derecho de que las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS traten los conocimientos tradicionales como secretos comerciales CONFIDENCIALES y, si así se solicita, las Partes utilizarán la cláusula de confidencialidad que figura en el párrafo 3.a) del Acuerdo de Transferencia de Material. Las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS reconocen que contratos como este Acuerdo pueden contener información protegida y deben ser considerados CONFIDENCIALES. El representante autorizado de la comunidad está capacitado para representar los intereses de las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS apropiadas durante las negociaciones de este Acuerdo. No obstante, dicho representante no deberá divulgar el contenido de este Acuerdo sin la autorización escrita de todas las demás Partes. A los fines de informar a las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS, el representante autorizado de la comunidad puede solicitar que se elabore una versión redactada de este Acuerdo.
(Model Material Transfer Agreements for Equitable Biodiversity Prospecting (Version One: For Transfer of Biological Resources to Non-Commercial or Non-Profit Organizations), Art. 3.a), 9, y Anexo C, Art.4. El subrayado es nuestro.)



79 Los tres apartados 9.a), b) y c) se aplicarán si las “comunidades locales consentidoras” son parte en el acuerdo. Estos acuerdos protegen los conocimientos tradicionales en tanto que secretos comerciales, concediendo explícitamente a las comunidades locales consentidoras el derecho de exigir tanto al proveedor como al receptor que respeten la confidencialidad de los conocimientos. Esta estrategia se basa en el hecho de que los derechos de propiedad intelectual, como las patentes, pueden no estar disponibles para elementos significativos de los conocimientos tradicionales, por considerarse que no satisfacen los requisitos de protección. A los fines del acuerdo, se consideran los conocimientos tradicionales como invenciones que fueron inventadas por las comunidades locales consentidoras, y los términos y condiciones que rigen su desarrollo son idénticos a los de las invenciones creadas por el proveedor o el receptor.
80 Un importante instrumento jurídico que permite a las comunidades locales e indígenas determinar el acceso a sus conocimientos tradicionales asociados con los recursos genéticos es la disposición relativa al consentimiento fundamentado previo. El Artículo 15.5 del CDB estipula que “[e]l acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa.” Aunque el Artículo 15.5 del CDB requiere el consentimiento fundamentado previo de las Partes Contratantes y no de la comunidades locales e indígenas, el Artículo 8.j) del CDB establece que las Partes Contratantes deberán “promover ... su aplicación más amplia [de los conocimientos, las innovaciones y las prácticas], con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentarán que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente;” (Artículo 8.j)).
81 De conformidad con dichas disposiciones, numerosos acuerdos contractuales relativos al acceso in situ a los recursos genéticos y la distribución de beneficios contienen cláusulas que incluyen el “consentimiento fundamentado previo” como obligación tanto para el proveedor como para el receptor del material transferido.

Recuadro 11: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“9.b) Tanto el PROVEEDOR como el RECEPTOR certifican que han obtenido el consentimiento fundamentado previo explícito de las mencionadas COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS para transferir dicho MATERIAL o conocimiento tradicional.
...ANEXO C: Términos y condiciones de participación de las comunidades locales consentidoras ...

2. Consentimiento fundamentado previo: la obtención del consentimiento fundamentado previo de las COMUNIDADES LOCALES CONSENTIDORAS para la utilización del MATERIAL procedente de las tierras que utilizan regularmente dichas comunidades, o para la utilización de los conocimientos tradicionales de dichas comunidades, requiere que se mantengan conversaciones directas con dichas comunidades, en su idioma local, acerca del objetivo del proyecto de investigación, el plan de investigación, los resultados previstos, los derechos que establece la ley para dichas comunidades, y sus opciones para participar en la investigación y obtener beneficios de la misma.” (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
(Model Material Transfer Agreements for Equitable Biodiversity Prospecting (Version One: For Transfer of Biological Resources to Non-Commercial or Non-Profit Organizations), Art. 9.b), and Attachment C, Art. 2)

82 El Anexo C, del Artículo 2, que figura en el recuadro 11 hace referencia a un mecanismo para obtener el consentimiento fundamentado previo de las comunidades locales a fin de comercializar activos de propiedad intelectual comunitarios. El consentimiento fundamentado previo, tal como se utiliza en este acuerdo contractual, es una táctica jurídica destinada a promover el respeto por los derechos de propiedad intelectual comunitarios. Esta táctica, que combina el consentimiento fundamentado previo con la utilización de términos mutuamente convenidos de acuerdos contractuales, representa un mecanismo jurídico práctico para definir los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas, las comunidades locales y otros titulares de conocimientos tradicionales en acuerdos contractuales relativos al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios.
83 Varios modelos de acuerdos de transferencia de material y políticas conexas en materia de acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios alientan asimismo a obtener, si procede, el consentimiento fundamentado previo de las comunidades locales e indígenas (a título de ejemplo, véase el recuadro 12):

Recuadro 12: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
“2.3 La firma del [Interlocutor] en cualquier notificación de transferencia confirmará en primer lugar que [el Interlocutor] está satisfecho de los esfuerzos realizados por [el Jardín participante] y/o [el Interlocutor], como proceda, a fin de obtener todos los permisos necesarios, los consentimientos fundamentados previos y las licencias en relación con la adquisición por parte del [Jardín participante] del material y, en segundo lugar, que se autoriza al [Interlocutor] a adquirir y suministrar el material al [Jardín participante].” (Traducción oficiosa. Versión en español no disponibles.)
(Modelo de acuerdo de adquisición de material entre [INSTITUCIÓN INTERLOCUTORA] y [JARDÍN PARTICIPANTE], Directrices de Política Común para los Jardines Botánicos Participantes sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y la Distribución de Beneficios, Artículo 5.1)

84 Este Acuerdo de Transferencia de Material es un instrumento para que los jardines botánicos participantes apliquen las Directrices de Política Común para los Jardines Botánicos Participantes sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y la Distribución de Beneficios. La disposición general de política relativa al consentimiento fundamentado previo, tal como se encuentra en el Modelo de acuerdo de adquisición de material y el Modelo de acuerdo de suministro de material, figura en el Artículo 5.1 de las Directrices de Política Común (véase el recuadro 13).

Recuadro 13: Modelo de cláusula de propiedad intelectual:
5.1 Consentimiento fundamentado previo
5.1.1 Al recoger o tener acceso por otros medios a los recursos genéticos, cada Institución Participante acatará las leyes, reglamentos y prácticas óptimas aplicables en los planos nacional e internacional. (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
5.1.2 Al acceder a los recursos genéticos a partir de condiciones in situ, cada Institución Participante deberá:
a) obtener por escrito, cuando se le solicite y de conformidad con la legislación aplicable, el consentimiento fundamentado previo del gobierno del país de origen;
y realizará esfuerzos razonables y sinceros por:
b) obtener y dejar constancia del consentimiento fundamentado previo de otros sectores interesados, como proceda, en relación con el acceso a los recursos genéticos pertinentes y los conocimientos asociados, así como la utilización de los mismos; (Traducción oficiosa. Versión en español no disponible.)
(Directrices de Política Común para los Jardines Botánicos Participantes sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y la Distribución de Beneficios, Artículo 5.1)

85 El derecho del Estado que suministra recursos genéticos a facilitar el acceso a sus recursos a cambio del consentimiento fundamentado previo es al mismo tiempo la obligación del receptor del material de obtener dicho consentimiento. En la próxima sección se examinan los derechos y obligaciones en materia de propiedad intelectual del receptor.

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