L. Introducción: La relevancia de la teoría del error como eximente de responsabilidad en la criminalidad económica




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Error de tipo, criminalidad económica y delito de lavado de activos de origen delictivo

 

Por José Daniel Cesano [1]

 

l.- Introducción: La relevancia de la teoría del error como eximente de responsabilidad en la criminalidad económica.

 

En la actualidad se admite, pacíficamente, que si existe un ámbito del Derecho penal en donde la teoría del error asume un rol importante en el análisis dogmático, ése campo es el de la criminalidad económica[2].
¿Cómo se entiende esta afirmación?
Una respuesta plausible podría ser la siguiente: la estructuración legislativa de figuras delictivas, propias de la criminalidad económica, se caracteriza por la devaluación de categorías esenciales; que constituyen presupuestos tradicionales en el Derecho penal nuclear[3]. Tal el caso, por ejemplo, de la tipicidad; en lo que atañe a la exigencia de precisión en la descripción típica[4]. Este déficit – que, de acuerdo a su magnitud[5], puede llegar a tensionar el mandato de “lex certa”[6] - no es casual. Por el contrario, un factor decisivo que lo explica está dado por la proliferación de elementos normativos y normas de reenvío[7] (leyes penales en blanco que deben ser completadas por otras leyes o aún – y más allá de su inconstitucionalidad – decretos de la administración[8]).
Evidentemente, cuando las figuras delictivas abusan de estos elementos normativos, se abre paso a una enorme cuota de discrecionalidad, “porque, en tales, casos queda en manos del juez la tarea de cerrar el tipo mediante la interpretación de tales elementos, lo que impide determinar de antemano el alcance preciso del tipo penal con el consiguiente menoscabo de los principios de estricta legalidad, certeza y culpabilidad”[9].           
Es por esto, justamente, que cierta doctrina - frente a la constatación abusiva de técnicas de tipificación abiertas en el terreno de la criminalidad económica - viene sosteniendo la necesidad de ampliar – respecto a ella - el ámbito de la teoría del error[10]. Tal solución compensatoria es calificada de positiva; desde que, esa mayor imprecisión del tipo conlleva una menor posibilidad de comunicar cuales son las conductas prohibidas o, en su caso, exigidas[11].
Con todo, no existe acuerdo entre los autores respecto a sí, tal ampliación de la teoría del error (en dicho ámbito) debe reconducirse a un análisis dogmático vinculado con el error de prohibición[12] o bajo la forma de un error de tipo[13].

En la presente contribución intentaremos discutir esta cuestión a partir de una figura delictiva concreta; dotada de elementos de carácter normativo. Concretamente nos referiremos al tipo básico del lavado de activos de origen delictivo (artículo 278, inciso 1º, letra “a”, C.P.); incorporado al sistema del Código penal argentino por la ley 25.246.

 

II.- El error de tipo en el delito de blanqueo de capitales.

 

1.- Blanqueo de capitales y criminalidad económica .

 

Pese a que, por su ubicación sistemática, el delito de blanqueo de capitales afecta, como bien jurídico preponderante, la administración pública (recuérdese que el legislador lo incluyó en el Título XI, del Libro II), en nuestra opinión, no pude negarse su carácter pluriofensivo (o de ofensa compleja)[14]. Ello es así pues, esta forma de criminalidad, en la realidad, menoscaba, simultáneamente, amén de aquel bien, otros intereses socialmente valiosos: la transparencia del sistema financiero o la legitimidad misma de la actividad económica[15].
Esta mengua en la legitimad de aquella actividad se puede apreciar con sólo advertir que, el blanqueo de activos, constituye un proceso merced al cual “el dinero de origen siempre ilícito es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos-financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lícita”[16]. Se trata de un auténtico reciclaje de bienes que debe visualizarse como un proceso complejo integrado, al menos, con tres fases estratégicas sucesivas: a) ocultación; b) control y cobertura y c) integración o blanqueo propiamente dicho[17]. En palabras de Cervini: “(...) con independencia de que la reconversión de capitales se verifique mediante la puesta en práctica de una sucesión de operaciones puntuales – cambio de divisas, transferencias bancarias, adquisición de títulos o de inmuebles, constitución de sociedades, etc. – no parece que la última meta perseguida – la plena limpieza de esa riqueza – se obtenga de una forma instantánea o inmediata, sino en virtud de un progresivo ‘proceso a través del cual se oculta la existencia de ingresos, o la ilegalidad de su procedencia o de su destino, a fin de simular su auténtica naturaleza y así conseguir que parezcan legítimos’. Indudablemente, cada una de esas operaciones tenderá a facilitar la regulación perseguida, pero será preciso efectuar una serie de ellas hasta conseguir el nivel de blancura deseado: el suficiente grado de ocultamiento del origen de tales ingresos para poderlos reintegrar en los causes económicos regulares sin levantar sospechas o, al menos, sin que el origen ilícito de los mismos pueda ser demostrado”[18].

La complejidad de estos mecanismos descriptos, indudablemente, tuvieron un reflejo en la construcción legislativa de la figura delictiva; circunstancia que se observa por la inclusión de elementos normativos en la estructuración del tipo objetivo.                

 

2.- La estructura típica del blanqueo de capitales (artículo 278, inciso 1, letra “a” del Código Penal).

 

A) El tipo objetivo.
Sabido es que, los elementos típicos conforman la estructura de la figura delictiva “y contribuyen a concretar técnicamente la función de garantía” que compete al principio de tipicidad[19]. A los efectos de su análisis, en la actualidad, existe consenso en que, metodológicamente, aquellos elementos deben aglutinarse en dos fases: objetiva y subjetiva.
Dentro de la faz objetiva – que, como enseguida veremos, se nutre, a su vez de componentes descriptivos y, en ocasiones, valorativos – se distingue entre: a) la acción; b) el objeto material; y, tratándose de delitos de resultado, c) el nexo causal y de imputación.
Sin perjuicio de reconocer la existencia, en la bibliografía extranjera más reciente, de valiosas investigaciones dogmáticas vinculadas con los problemas de imputación que genera esta forma de criminalidad[20], dado el propósito acotado de este trabajo (ver acápite I), sólo nos detendremos aquí – y con carácter propedéutico para enmarcar el interés central que perseguimos - en el análisis de los dos primeros conceptos enunciados (acción constitutiva y objeto material del delito de lavado de activos).          

 

A.1) Acciones constitutivas del delito.
El artículo 278, inciso 1º, letra “a”, del Código Penal, hace referencia a distintas acciones típicas; a saber: convertir, transferir, administrar, vender, gravar y aplicar “de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito”.
De esta manera, pareciera que el legislador apeló a una técnica de tipificación caracterizada por una enumeración de verbos típicos meramente ejemplificativa. Ello así por cuanto, las cinco primeras acciones que se enuncian, son especies del género “aplicar”[21]. Por eso, se ha dicho – a nuestro juicio correctamente – , que la figura analizada constituye “un tipo penal abierto mediante el cual se busca abarcar todas las modalidades de comisión posibles[22].
En cuanto al significado de las expresiones verbales concretas, hay consenso respecto que:
a) Convierte quien transforma, cambia, muda una cosa. La acción “supone el cambio de un bien obtenido de la comisión de un delito por otro de naturaleza distinta”[23];

b) Transfiere quien cede un bien a un tercero a cualquier título. La transferencia de la cosa “comprende tanto su transmisión a terceras personas como su traslado de un lugar a otro”[24];

c) Administra quien tiene el gobierno y la dirección del dinero o de los bienes obtenidos ilícitamente. El giro lingüístico, en este caso, “abarca tanto el cuidado como el manejo de estos objetos”[25];

d) Vende quien transmite, a otro,  un bien a título oneroso[26];

e) Grava el bien quien constituye sobre él un derecho real de garantía (por ejemplo, prenda o hipoteca)[27];

f) Por fin, la expresión “aplicar de cualquier modo” las cosas o bienes provenientes del delito, está orientada a cualquier acto de disposición (no captado por los verbos anteriores) sobre los bienes provenientes del delito[28].
Coincidimos con Barral en cuanto a que, el tipo objetivo, se integra, además, con un determinado efecto: la consecuencia posible de que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito.

¿Qué significa esta expresión?
Significa que, para que las acciones constitutivas puedan considerarse típicas, deberá demostrarse, por un lado, la idoneidad de ellas para producir la posibilidad de que los bienes adquieran una nueva apariencia y, por otro, que dicha apariencia tenga aptitud bastante para disimular la procedencia ilícita de los bienes que se reciclan, con la consiguiente creación de una situación de peligro concreto respecto del bien jurídico que se tutela[29].    

 

A.2) Objetos materiales de la acción.
El objeto material del tipo en examen lo constituye el dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado el autor del blanqueo. En rigor, la referencia al dinero resulta redundante; dado que, éste, queda comprendido en la categoría, más general, de bienes.
Por bienes, se entenderá cualquier beneficio que tenga significación económica, sea dinero, cosas (muebles o inmuebles) o derechos; los que, además, deberán estar en el comercio; de manera que sean susceptibles de que alguien los convierta, transfiera, administre, venda, grave o aplique de cualquier modo, de forma que puedan adquirir la apariencia de un origen lícito[30].
No obstante la notable amplitud del objeto material, la lectura del precepto permite apreciar que se ha establecido un límite cuantitativo[31]: el delito se configurará siempre que se verifique que el valor de los bienes con apariencia de origen lícito supere el quantum de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
Precisamente, sobre este aspecto, se ha generado un interesante debate – con incidencia sobre el tema del presente trabajo – respecto a la naturaleza jurídica que ostenta dicho límite. En tal sentido, dos son las posturas prevalecientes: hay quienes sostienen que se trata de una condición objetiva de punibilidad (a); en tanto que, otros, lo califican como un elemento objetivo del tipo (b) que, como tal, deberá ser abarcado por el dolo.
Por nuestra parte, consideramos, que la referida limitación constituye una condición objetiva de punibilidad. No se nos escapa, ciertamente, el arduo debate existente en derredor de la ubicación dogmática de tal concepto[32]. Sin embargo, compartimos la opinión de Vives Antón y Cobo del Rosal en cuanto a que, estas condiciones “no desempeñan una función estructural en la noción de delito: la infracción está ya completa, con independencia que concurran o no. Repercuten tan sólo sobre la penalidad, en base a consideraciones político criminales, de naturaleza material. Y no hacen desaparecer ni la tipicidad, pues esta ya ha sido afirmada, ni tampoco la obligada y abstracta referencia conceptual a la pena punibilidad), sino que condicionan, únicamente, la punición, esto es, la fase aplicativa de concreción de la punibilidad. En síntesis, de su afirmación se hace depender la concreta aplicación de la pena”[33] [34].
Es una exigencia del objeto material de la figura de blanqueo de capitales que los bienes provengan o hayan sido obtenidos como consecuencia de la comisión de un delito por parte de otra u otras personas. El “vínculo entre el bien que se pretende legitimar y el delito previo es esencial para la configuración del lavado”[35].
¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta exigencia?
En nuestro concepto, se trata de un elemento normativo del tipo objetivo[36]; cuya verificación exige un proceso intelectivo o valorativo[37].
Diversas cuestiones merecen analizarse respecto de esta exigencia típica:
a) En primer término, la clase de delitos previos. Desde una perspectiva iuscomparada, dos son los modelos más frecuentes: por un lado, está el del catálogo o listado de delitos y, por otro, el modelo consistente en indicar todos los delitos en general[38]. El primero de ellos es el utilizado, por ejemplo, en la normativa uruguaya[39] y brasileña[40]; el segundo, en cambio, es empleado, verbigracia, por la legislación española[41] y la nuestra. Bien es verdad que, como ya lo expusiéramos, el legislador argentino, al redactar el tipo receptado por el artículo 278, inciso 1º, letra “a”, estableció un límite cuantitativo (que los bienes objeto del blanqueo superen los cincuenta mil pesos). Tal circunstancia, empero, no torna singular a nuestro Código – desde la óptica del modelo adoptado – por cuanto, la ley, en definitiva, termina por incluir a todas las formas de criminalidad, sin especificar ninguna en particular[42].
b) Otro aspecto relevante está constituido por la circunstancia de que, los bienes que se reciclan, deben provenir de una conducta penalmente tipificada como delito, sea ya en el Código Penal o en una ley especial o complementaria. Quedan, por tanto, excluidos aquéllos cuyo origen se vincula con una infracción penal administrativa o cualquier otro ilícito que no sea de naturaleza penal[43]. Tal conclusión se deduce, dogmáticamente, de la ubicación sistemática que se le diera al blanqueo de activos en nuestro sistema legislativo. En efecto, si nuestro legislador (y más allá del carácter pluriofensivo que señaláramos) concibió a esta figura como un desprendimiento del encubrimiento[44], al admitirse, pacíficamente, que éste únicamente puede tener como presupuesto sólo delitos penales, quedan, entonces, descartadas otras formas de ilicitud (por ejemplo: penal administrativa)[45].
c) Finalmente, en cuanto a la relación entre el delito previo y el objeto material del blanqueo, a partir de cánones interpretativos lingüísticos y genéticos, parece indudable que, el Código comprende no sólo a los bienes directamente obtenidos a través del delito sino, también, a los bienes subrogantes; esto es, los sustitutos de aquellos que fuesen producto inmediato del ilícito antecedente[46].

  
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