L. Introducción: La relevancia de la teoría del error como eximente de responsabilidad en la criminalidad económica




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títuloL. Introducción: La relevancia de la teoría del error como eximente de responsabilidad en la criminalidad económica
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B) El tipo subjetivo.
Originariamente, la ley 25.246, al ser sancionada por el Congreso, estructuró esta forma de criminalidad tanto bajo la modalidad dolosa como imprudente. Al momento de su promulgación, empero, el Poder Ejecutivo vetó esta última modalidad; argumentando que “la extrema complejidad que pueden asumir las diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles, torna en extremo dificultosa la aplicación de un delito culposo, ya que tratándose de un tipo de los denominados ‘abiertos’, necesita de la determinación por parte del juez del preciso y concreto deber de cuidado objeto de violación, para poder afirmar la responsabilidad culposa”[47].
De esta manera, para que se configure el delito en examen se requiere, entonces, la presencia de dolo en el sujeto activo. En términos generales, el dolo es el conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo. Refiere Barral, en opinión que compartimos, que este dolo debe abarcar dos aspectos distintos, aunque indisolublemente ligados: “uno hace al conocimiento del origen ilícito de los bienes sobre los que se opera (dolo en cuanto al objeto material); el otro acerca de la percepción que debe tener el autor acerca de las consecuencias posibles de su conducta y la voluntad de llevarla a cabo (dolo en relación a la acción típica)”[48]. A ambos aspectos nos referiremos seguidamente:
a) En cuanto al primero de ellos, será necesario que el autor conozca la procedencia delictiva de los bienes objeto de reciclaje. Este requisito (conocimiento de la existencia del delito antecedente del cual derivan los bienes) abraza, por consiguiente, el elemento normativo del tipo[49].

Tres cuestiones de relevancia se vinculan con este aspecto:
a.1) Una de ellas alude al grado de conocimiento exigible para considerar configurado el requisito. En este punto, la doctrina nacional se muestra discrepante: hay quienes dicen que será suficiente el dolo eventual[50] y, otros, que sólo admiten el dolo directo[51].
Lo sostenedores de esta última tesis (incompatibilidad con el dolo eventual), parten de que – en su concepto – la figura receptada en el artículo 278 (inciso 1º, letra “a”), requiere para su configuración de un elemento subjetivo de singular trascendencia, que lo convierte en un tipo “que reclama no sólo el conocimiento del autor de que los bienes tienen un origen delictivo y la voluntad de realizar la conducta típica, sino que tales comportamientos deben estar guiados por una finalidad específica: que el dinero o los bienes adquieran una apariencia de legalidad”[52].
Ahora bien, evidentemente, si tal elemento subjetivo existiese, su consecuencia dogmática no sería otra que excluir – desde el punto de vista de la imputación subjetiva – la compatibilidad con el dolo eventual. La razón de esto es clara: la presencia de estos especiales elementos subjetivos, especializan el dolo; haciendo surgir la mentada incompatibilidad[53].
Sin embargo, a nuestro ver, tales elementos subjetivos no existen en la fórmula legislativa empleada por nuestro artículo 278 (inciso 1°, letra “a”) del Código Penal.
En efecto, lingüísticamente, no es posible admitir su presencia. Bien es verdad que, la ley, habla de una “consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. Pero ya hemos sostenido – y explicado lo que ello significa – que tal giro conforma el tipo objetivo de la figura que se analiza (Cfr. acápite 2.A.1).
Pero además, la utilización de un canon interpretativo genético no hace más que confirmar nuestro aserto. En efecto, en la exposición de motivos que acompañó el dictamen de mayoría, en la Cámara de Diputados, el tema mereció un explícito tratamiento en los siguientes términos: “No se exige un dolo directo. Por otro lado, se advertirá que la redacción no utiliza la preposición ‘para...’; ni la expresión: ‘con el fin de...’ (‘que los bienes originarios o los subrogantes adquieran... etcétera’); sino que dice simplemente: ‘con la consecuencia posible de que... etcétera’. Esto tiene la siguiente explicación. Si se dice ‘con el fin de...’ o ‘para...’, (...) a primera vista se entiende mejor, porque la expresión es más semejante a la del lenguaje natural, a la forma en que se expresaría el ‘hombre de la calle’; pero ambas expresiones generan dificultades dogmáticas importantes. Porque el uso frecuente de estos giros en los tipos penales es una forma abreviada de mencionar que lo que ‘teme’ la norma (el legislador) es que termine ocurriendo justamente eso (en el caso, la apariencia de ilicitud, la posibilidad de reinserción de los bienes en un circuito económico delictivo, etcétera). Pero en cuanto se usa la fórmula ‘con el fin de ...’ o ‘para’, dogmáticamente se reviste al hecho de un ‘dolo directo’. Ahora, en muchos casos al ‘lavandero’ le resultará indiferente si la operación le servirá al delincuente para darle a sus bienes apariencia lícita, o no, por tanto, en este sentido no actuaría con ‘dolo directo de primer grado’ (‘con intención’); pero sí sabrá que puede ser que, como consecuencia de la operación, los bienes ilícitos adquieran un carácter aparentemente puro. Sin embargo, para la tipicidad basta con que el autor sea consciente de que, como consecuencia de la operación que realiza, puede transmitírsele a los bienes de origen delictivo una apariencia lícita (es irrelevante de que ésta sea precisamente su intención). En esta medida, entonces, basta con el mero dolo eventual, en tanto los datos a partir de los cuales el autor extrae la convicción de la posibilidad sean serios”[54].
a.2) El segundo aspecto que merece atención es el relativo a la oportunidad en la que el sujeto activo adquiere ese conocimiento de la procedencia delictiva. En tal sentido, hay consenso respecto a que, tal conocimiento, debe existir al momento de la acción[55]; siendo irrelevante tanto el “dolus superveniens” como “antecedents”[56].    
a.3) Por fin, otro ángulo merecedor de análisis se vincula con las dificultades procesales con respecto a la existencia de este conocimiento por parte del sujeto activo[57]. En tal sentido, salvo un improbable caso de confesión, la acreditación de este extremo exigirá ocurrir a la prueba de indicios, construida sobre elementos y circunstancias del comportamiento externo del que pueda inducirse dicho conocimiento[58] [59].
b)  En lo concerniente a las particularidades del dolo respecto a la acción típica, debe puntualizarse que, su acreditación, no exige que medie un ánimo específico de ocultar el origen o de legitimar los bienes, bastando con que se cree la posibilidad de que ello suceda aunque no sea el resultado concretamente querido por el sujeto. Dicho de otra manera: “la maniobra podría tener cualquier otro fin específico para el autor, como el interés en obtener algún beneficio personal para sí o para un tercero, y aunque puede prever que con ello tal vez diera lugar a que los bienes obtuviesen alguna apariencia de legitimidad, esa circunstancia no lo detiene y lleva adelante su acción conformándose con la posibilidad de la realización del tipo”[60]   

 

3.- El error de tipo en el delito de blanqueo de capitales.

 

A) Principios generales.
El análisis precedente (cfr. acápite II.2) nos permite ingresar al estudio de la problemática del error de tipo en esta forma de criminalidad[61].
Por error de tipo se entiende a toda representación falsa (déficit de conocimiento) o falta de representación (ignorancia) respecto de los elementos que constituyen la faz objetiva del tipo delictivo[62]. Por esta razón, el error de tipo puede recaer tanto respecto de los elementos descriptivos como normativos del tipo objetivo[63].
En términos generales, el tratamiento que ha de recibir el error de tipo coincide en todas las concepciones doctrinarias en materia de error. Tanto desde la teoría del dolo como desde la teoría de la culpabilidad, se sostiene que el error de tipo, tanto vencible como invencible, excluye el dolo. Como el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y dado que en el error de tipo falta (o es deficiente) tal conocimiento, queda excluido el dolo. Cuando el error de tipo es invencible, no cabe imponer pena alguna. Si es vencible, se impondrá la sanción por imprudencia en la medida en que el delito cometido admita la forma culposa[64].     

 

B) Problemática del error de tipo en el delito de lavado de activos.
Se ha dicho que, con relación a este delito, rigen todas las reglas generales tanto respecto del error de tipo como de prohibición[65]. La afirmación, aún cuando correcta, requiere cierta matización si se repara en el intenso debate vinculado con el funcionamiento de la teoría del error en los casos en los que, el tipo delictivo (como aquí ocurre) se encuentra compuesto por elementos de carácter normativo. De allí que,  consideremos pertinente, un tratamiento un tanto más puntual de esta problemática. Con tal finalidad, nos acercaremos al núcleo de la cuestión, a partir de progresivas aproximaciones:
a) Hemos dicho que, el error de tipo puede ser vencible o invencible. Será invencible cuando no pueda ser evitado aunque se aplicase la diligencia debida. En cambio, será caracterizado como vencible cuando, el autor, podría haberlo evitado observando el cuidado exigido[66]. En el caso de la criminalidad que aquí se examina, los efectos diversos que se derivan de una u otra forma de error, carecen de relevancia. Ello así por cuanto, nuestro legislador ha previsto la figura del lavado sólo bajo la modalidad de imputación subjetiva dolosa[67]. Por esta razón, aún cuando el error fuese vencible la conducta deberá quedar impune.   
b) Un tema que requiere cierto detenimiento es el vinculado con el error en relación al límite cuantitativo que prevé el tipo analizado (cincuenta mil pesos). La cuestión se encuentra debatida en este punto; discrepancias que no hacen más que reflejar las posturas contrapuestas respecto de la naturaleza jurídica que atañe a tal límite. Quienes sostienen que se trata de un elemento de tipo objetivo, obviamente concluyen que, la falta de conocimiento (o su déficit) en vinculación al mismo constituyen un error de tipo; que excluirá el dolo[68].
En nuestro caso ya nos hemos pronunciado a favor de la tesis que considera este elemento como una condición objetiva de punibilidad. De esta manera, evidentemente, el error carecerá de relevancia; dado que, al ser las condiciones de punibilidad ajenas al tipo objetivo, no deben ser abarcadas por el dolo del autor[69].
Por cierto que, si los montos en cuestión resultan inferiores al límite legal, el caso no será juzgado a tenor de esta figura delictiva, sino - según lo dispone el artículo 278, inciso 1°, letra “c”, C.P.-  regirán a su respecto las reglas del encubrimiento.      
c) El error también puede recaer sobre los hechos (esto es: las circunstancias fácticas)  relativos a la proveniencia de los bienes. Por ejemplo: creencia de que aquéllos tienen una procedencia legítima cuando, en realidad, ocurre lo contrario. En tal caso, el intermediario se encontrará en un error de tipo que excluye el dolo[70]. Ciertamente, si esta eximente es invocada como defensa, en virtud del principio jurídico de inocencia, corresponderá al órgano acusador demostrar lo contrario[71].
d) Por fin, la situación que más debate interpretativo ha generado, se vincula con la siguiente situación particular: el autor conoce que los bienes provienen de determinados hechos, pero no alcanza a comprender que esa plataforma fáctica constituye delito. En palabras de Barral: el agente cree, por ejemplo, “que por los antecedentes con que cuenta acerca del hecho del cual proceden los bienes, éste no configura delito sino una maniobra para eludir impuestos” que sólo merece sanción como infracción administrativa[72].
Si se está de acuerdo con respecto a nuestra caracterización de la exigencia típica del delito previo (y su vinculación con los bienes que se reciclan) como un elemento normativo de la figura; fácil será advertir que, lo subyacente en el fondo de esta discusión, no es otra cosa que el funcionamiento de la teoría del error con respecto a estos componentes valorativos[73].
Se trata de una cuestión que, desde antiguo, viene siendo objeto de posturas discrepantes, en el ámbito de la criminalidad económica y, en particular, respecto de los delitos tributarios[74]. Es así que, mientras para algunos autores, se ha propuesto establecer reglas diferentes para el tratamiento del error de prohibición en el Derecho penal accesorio (incluyéndose – en algunos casos – dentro de esta categoría conceptual al llamado error de subsunción[75]); otros, en cambio, vienen sosteniendo la necesidad de reducir la órbita de aplicación del error de prohibición a favor de la del error sobre el tipo[76].
Por nuestra parte, consideramos que, estos casos, deben ser analizados bajo las reglas del error de tipo. Para fundar esta afirmación, parece esencial recordar los argumentos vertidos por Francisco Muñoz Conde. Sostiene este autor – en opinión que compartimos – que, los elementos normativos (cuando son utilizados por el legislador) tienen una gran significación en la caracterización del hecho como un hecho típico, y por tanto, relevante jurídico-penalmente. En efecto, desde el momento en que sin la constatación de estos elementos el hecho carece de relevancia jurídico-penal, los mismos deben ser considerados como “elementos de la tipicidad misma y, por tanto, el error sobre ellos un error excluyente del dolo típico de estos delitos”[77]. La conclusión anterior, resulta obligada “si se atiende al carácter secuencial de las categorías del delito, pues obviamente si éstas tienen algún sentido, éste no es otro que el de ir resolviendo progresivamente en cada escalón o fase lo que es propio de cada una de ellas”[78].
Sobre la  base de la premisa anterior - y ahora ya en relación concreta con el delito analizado - consideramos que, si la conciencia (por parte del autor) de que los bienes proceden de un delito es un elemento normativo del tipo; este conocimiento exige en el agente realizar, previamente, un proceso de valoración. Ello porque, en las circunstancias normativas del hecho, el conocimiento presupone una comprensión intelectual, y sin esta comprensión o valoración faltará el dolo. Pero – como lo ha sostenido Callegari[79] – esta valoración o comprensión intelectual de los elementos normativos que caracterizan el dolo típico en los delitos de blanqueo no significa una subsunción jurídica exacta en los conceptos empleados por la ley (en nuestro caso: apreciación técnico-jurídica del giro legal “provenientes de un delito”), sino que basta que el contenido de significado social del suceso incriminado aludido con esos conceptos se abra a la comprensión del sujeto. Por eso es que la doctrina utiliza la expresión de “valoración paralela a la esfera del lego”; y tal valoración se corresponde con el conocimiento necesario para el dolo. En el delito de lavado de activos, dicho conocimiento se agota con la conciencia actual (esto es: existente al momento de realizar las conductas típicas) de la relación previa de los bienes que se reciclan con el delito precedente. De allí que, cuando el sujeto actúa, creyendo – para volver al ejemplo original – que  los bienes sobre los cuales recae su conducta no proceden de un delito sino de una mera infracción administrativa, estaría actuando amparado por un error de tipo.

  

          
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