L. Introducción: La relevancia de la teoría del error como eximente de responsabilidad en la criminalidad económica




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III.- Síntesis de conclusiones.
1.- La proliferación de elementos de carácter normativo, como técnica de tipificación, en el ámbito de la criminalidad económica, constituye uno de los factores que explican la relevancia que adquiere, respecto de esa delincuencia, la teoría del error. 
2.- El delito de lavado de activos (artículo 278, inciso 1°, letra “a”, C.P.) constituye un tipo de ofensa compleja o pluriofensivo.
3.- Sin desconocer la preferencia de nuestro legislador al ubicar, sistemáticamente, a este delito, como una figura contra la administración pública (desprendida de la figura del encubrimiento), el carácter pluriofensivo señalado en la conclusión precedente, permite también analizarlo como una forma de criminalidad que participa de las notas de los delitos que integran el Derecho penal económico. En este sentido, el tipo analizado describe un proceso complejo, integrado por diversas fases estratégicas (ocultación; control y cobertura e integración o blanqueo propiamente dicho), en virtud del cual se reciclan bienes de procedencia ilícita, introduciéndolos al circuito financiero con apariencia de legitimidad.   
4.- El límite cuantitativo (cincuenta mil pesos) que establece el artículo 278, inciso 1°, letra “a”, del Código Penal, constituye una condición objetiva de punibilidad. En consecuencia, al no tratarse de un elemento del tipo objetivo, no resulta necesario que, el dolo del agente, abarque, también, este extremo.    
5.- Desde la perspectiva de la imputación subjetiva, el tipo analizado resulta compatible tanto con las formas de dolo directo como eventual.
6.- Al haber sido vetada por el Poder Ejecutivo Nacional la previsión de este delito en su modalidad imprudente, resulta irrelevante el carácter vencible o invencible del error de tipo. En ambos casos (es decir: sea vencible o invencible) la falta de conocimiento o su déficit sobre cualquier elemento del tipo objetivo, trae aparejada la impunidad de la conducta. 
7.- El posible error respecto del límite cuantitativo del delito analizado carecerá de relevancia; dado que, dicho límite, por su naturaleza, es una condición objetiva de punibilidad, ajena al tipo objetivo y, por tanto, no (necesariamente) abarcable por el dolo del autor.
8.- La falta de conocimiento (o su déficit) sobre las circunstancias fácticas relativas a la proveniencia de los bienes que se reciclan, constituye un caso de error de tipo que excluye el dolo. 
9.- La falta de conocimiento (o su déficit), no sobre las circunstancias fácticas (hipótesis captada en la conclusión anterior) sino con relación a la comprensión de la valoración jurídica - insita en el elemento normativo de la figura (proveniencia delictiva de los bienes que se reciclan) – constituye, también, un error de tipo que excluye el dolo.

 

 

 
 



[1] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Profesor de postgrado en las Universidades Nacionales de Córdoba (Carrera de Especialización en Derecho Penal), Cuyo (Diplomado en Derecho procesal penal) y La Rioja (Diplomado en Ciencias Penales) y en la Universidad Siglo 21 (Diplomado en Derecho Penal Económico). Profesor de la Cátedra de Derecho Penal I en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta (Sede regional Neuquén). Miembro del Comité Científico de “L’altro diritto. Centro di documentazione su carcere, devianza e marginalitá”, Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto, Universitá degli Studi di Firenze. Codirector de “Ley, Razón y Justicia”. Dirección electrónica: cesano@ciudad.com.ar

[2] Cfr. Oscar E. Romera, “Los cometidos del Derecho penal económico y sus núcleos problemáticos”, “Revista de Derecho penal y procesal penal”, Nº 1, 2004, Ed. LexisNexis, Bs. As., p. 197.

[3] Refiere Fabián I. Balcarce que, por Derecho penal nuclear (convencional o central) se entiende a “un conjunto mínimo de reglas jurídicas represivas, provenientes del Estado liberal (...), sancionatorias de conductas insoportables por atacar aquellos bienes jurídicos vinculados directamente con la persona física, esto es la vida, la integridad física y mental, el honor, la libertad, la integridad sexual, la propiedad, etc.” (Cfr. “Introducción a la parte especial del Derecho penal nuclear. Su vinculación con la parte general”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p.14). 

[4] Cfr. Julio E.S. Virgolini, “Estudio preliminar” al libro de Filippo Sgubbi, “El delito como riesgo social”, Ed. Ábaco, Bs. As., 1998, p.41. 

[5] Mariano H. Silvestroni refiere que, esta falta de precisión es susceptible de “grados”. Precisamente, manifiesta el autor, “es tarea de la dogmática establecer el grado de apertura típica constitucionalmente admisible, (la) que debe limitarse a la estricta necesidad derivada de la naturaleza de la descripción y de la materia sobre la que versa” (Cfr. “Teoría constitucional del delito”, Ediciones del puerto, Bs. As., 2004, pp. 142/143).

[6] Insita en la garantía de legalidad. Al respecto, Cfr. Carlos A. Tozzini, “El principio de legalidad”, en “El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología. Libro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba”, Hammurabi, Bs. As., 2004, pp. 260/266.

[7] De esta opinión, Dardo Preza Restuccia, Gabriel Adriasola y Pablo Galain, “delitos económicos”, Ed. B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2004, p. 123.

[8] De hecho, esta delegación resulta una práctica bastante frecuente en la experiencia legislativa comparada. Así, con relación a Italia, ha expresado Francesco Palazzo: “La experiencia (...) de las últimas décadas confirma de manera evidente el fenómeno del desplazamiento de la facultad de normar las cuestiones penales hacia el Poder Ejecutivo. En primer lugar, siempre son más numerosas las llamadas normas en blanco, en las cuales el precepto penal es integrado, completado o incluso determinado por actos normativos del Poder Ejecutivo de rango subordinado a la ley parlamentaria (llamadas fuentes secundarias)” (Cfr. “Estado Constitucional de Derecho y Derecho penal”, en AA. VV., “Teorías actuales en el Derecho penal”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 156). Para un análisis crítico de estos desbordes, Cfr. Enzo Musco, “El nuevo Derecho penal económico. Entre poder legislativo y poder ejecutivo”, en Juan María Terradillos Basoco – María Acale Sánchez (coordinadores), “Temas de Derecho penal económico. III Encuentro Hispano – Italiano de Derecho penal económico”, Ed. Trotta,  Madrid, 2004, pp. 169/182. Asimismo, y en igual sintonía, en la doctrina francesa, Cfr. Geneviève Giudicelli – Delage, “Droit pénal des affaires”, Dalloz, 1994, p. 25; quien pone a cargo del Poder Judicial, el control de la prudencia del Poder Ejecutivo en cuanto concierne a la forma en que desarrolla las técnicas de reenvío.

[9] Cfr. Silvestroni, “Teoría (...)”, op. cit., p. 212. De igual opinión, Gabriel Adriasola, “Juez, legislador y principio de taxatividad en la construcción del tipo penal”, en “El penalista liberal (...)”, op. cit., p. 1067: “La extendida creencia de que en esta materia (penal económica) es absolutamente necesario recurrir a tipos excesivamente abiertos y a normas penales en blanco ensancha aún más la discrecionalidad judicial (...)”.

[10] Tal es, en la doctrina germana, el parecer de Naucke; según lo refiere Enrique Bacigalupo en su obra “Principios constitucionales de Derecho penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 66.

[11] Así, Bacigalupo, “Principios (...)”, op. cit., p. 66.

[12] Tal cual lo postulara Naucke.

[13] Insinúa la discusión, Silvestroni, “Teoría (...)”, op. cit., p. 226.

[14] Ricardo C. Núñez explicaba que, las figuras delictivas pueden clasificarse en tipos de ofensa simple y de ofensa compleja. “Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa, más de un bien jurídico. Pero, el título del delito es determinado por el bien jurídico que el legislador considera prevaleciente” (Cfr. “Manual de Derecho penal. Parte general”, 4ª edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999, p. 145). 

[15] Sobre el problema del bien jurídico puede consultarse la sistematización que se realiza en Andrés José D’Alessio (Director) – Mauro A. Divito (coordinador), “Código penal. Comentado y anotado. Parte especial”, Ed. La Ley, Bs. As., 2004, p. 926. Califican a este delito como un tipo pluriofensivo, Carolina Morales Deganut y Fernando I. Fiszer, “Lavado deactivos. Ley N° 25.246. La problemática en el Derecho penal argentino y en el Derecho comparado”, en  Zulita Fellini (Directora), “Temas de Derecho penal económico y responsabilidad de las personas jurídicas”, T° II, Ed. Grün, Bs. As., 2004, pp. 23/25.

 

[16] Tal el concepto vertido por Gómez Iniesta, que reproduce Raúl A. Cervini, “Lavado de activos e individualización de operaciones sospechosas”, en International Center of Economic Penal Studies (Serie Documentos I.C.E.P.S América Latina), “Lavado de activos y secreto profesional”, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 2002, p. 17.

[17] Cfr. Cervini, “Lavado de activos (...)”, op. cit., p. 11.

[18] Cfr. Cervini, “Lavado de activos (...)”, op. cit., pp. 12/13.

[19] Así, Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, “Lecciones de Derecho penal”, Tº II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 46.

[20] Así, en la doctrina colombiana, Cfr. Eduardo Montealegre Lynett, “El riesgo permitido en la actividad bancaria. El caso especial del lavado de activos en Colombia”, estudio introductorio al libro de André Luis Callegari, “El delito de blanqueo de capitales en España y Brasil”, Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 15/54. Asimismo, y aunque con una perspectiva más general, resulta, también, de gran provecho, el trabajo de Percy García Cavero, “La imputación objetiva en el Derecho penal económico”, “Derecho penal contemporáneo”, Nº 6, Ed. Legis, Bogotá, 2004, pp. 153/176. 

[21] Comulgan con esta opinión Pacífico Rodríguez Villar y Mateo Germán Bermejo, “Prevención del lavado de dinero en el sector financiero”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2001, p.91. Tal hermenéutica se ve ratificada a partir del canon interpretativo genético. En efecto, en el dictamen de mayoría elaborado en la Cámara de Diputados de la Nación, se expresa que: “(...) para la descripción de la conducta prohibida por la norma, se ha apelado a un criterio que combina el empleo de algunos verbos característicos, con una fórmula residual, que intenta dar un concepto general de en qué consiste el hecho del ‘lavado de dinero o bienes’. Se trata, pues, de un procedimiento similar al de la descripción legal del delito de estafa, ya que el artículo 172 , Código Penal, contiene también una serie de modalidades de la acción de defraudar (‘con nombre supuesto’, ‘calidad simulada’, ‘falsos títulos’, etcétera), para cerrar la descripción con una definición genérica: ‘... o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño’.” (Cfr. “Antecedentes parlamentarios”, Tº 2000/B, Ed. La Ley, p. 1677).   

[22] Así, D’Alessio – Divito, “Código penal (...)”, op. cit., p. 927.

[23] Cfr. Jorge E. Buompadre, “Lavado de dinero” en: Daniel Pablo Carrera y Humberto Vázquez (Directores), “Derecho penal de los negocios”, Ed. Astrea, Bs. As.,2004, p. 277.

[24] Cfr. Buompadre, “Lavado (...)”, op. cit., p. 278.

[25] Cfr. Buompadre, “Lavado (...)”, op. cit., p. 278.

[26] Cfr. D’Alessio – Divito, “Código penal (…)”, op. cit., p.927.

[27] Cfr. D’Alessio – Divito, “Código Penal (…)”, op. cit., p. 927. De la misma opinión, Buompadre, “Lavado (...)”, op. cit., p.278.

[28] Cfr. Jorge E. Barral, “Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2003, p. 194.

[29] Así, Barral, “Legitimación (...)”, op. cit., pp. 196 y 198.

[30] Cfr.  Barral, “Legitimación (...)”,  op. cit., p. 177.

[31] En el ámbito de la criminalidad económica, estas limitaciones cuantitativas (y la discusión sobre su naturaleza) son bastante frecuentes. En tal sentido, y a sólo título ilustrativo, repárese en los artículos 1º y 2º de la ley 24.769 (ley penal tributaria). Sobre este tema, Cfr. el exhaustivo trabajo de Diego García Berro, “La naturaleza jurídica de los montos de la ley 24.769”, en AA.  VV., “Derecho penal tributario. Cuestiones críticas”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, pp. 159/225.

[32] Al respecto, resulta ilustrativa la opinión de Delitala, que reproducen M. Cobo del Rosal y T. S. Vives Antón: “(...) ‘en ningún tema de nuestra disciplina reina, probablemente, tanta confusión’. En realidad, todo es discutido acerca de ellas: desde su misma existencia, hasta su función, situación sistemática y posible distinción con otros conceptos penales y procesales” (Cfr. “Derecho penal. Parte general”, 3ª edición corregida y actualizada, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 330).

[33] Cfr. Cobo del Rosal – Vives Antón, “Derecho penal (...)”, op. cit., pp. 330/331. En la literatura jurídica alemana, es prevaleciente la opinión de que, las condiciones objetivas de punibilidad, no integran el tipo. Así, Reinhart Maurach y Heinz Zipf, “Derecho penal. Parte general”, Tº 1, Ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 372: “Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellos elementos del delito situados fuera del tipo, cuya presencia constituye un presupuesto para que el actuar típico – antijurídico conlleve consecuencias penales”. Del mismo criterio, Claus Roxin, quien, luego de reconocer la polémica respecto de este concepto, expresa que “sólo existe acuerdo sobre el punto de partida, a saber, que en todo caso tales elementos no pueden pertenecer al injusto o a la culpabilidad” (Cfr. “Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, Tº I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 970). En la doctrina española, se muestran a favor de esta tesis, Bustos Ramírez - Hormazábal Malarée, “Lecciones (...)”, op. cit., Tº II, p. 241 (quienes reconocen el mismo efecto entre las excusas absolutorias – que tienen un carácter negativo – y las condiciones objetivas de punibilidad - de carácter positivo - al resultar ambas un obstáculo para la imposición de la pena ) y Enrique Bacigalupo, “Delito y punibilidad”, 2ª edición ampliada, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 229.     

[34] Muy calificada doctrina - aún cuando en relación con los límites cuantitativos de la ley 24.769- ha sostenido, partiendo de los principios de intervención mínima y fragmentariedad, una tesis adversa a la aquí sustentada. Así, refiere García Berro (“La naturaleza ...”, op. cit., p. 190), que: “Los montos de la ley 24.769 también tienen directa relación con la operatividad de estos principios. En efecto, por tales montos se revela que la reacción penal fue considerada proporcional precisamente como consecuencia de la especial gravedad del ataque a la hacienda pública que ponía de manifiesto la producción de aquellos perjuicios específicamente descriptos (principios de proporcionalidad y de lesividad u ofensividad); que el legislador consideró necesaria y justificada la utilización del Derecho Penal, como último recurso, sólo en el supuesto de perjuicios de las magnitudes establecidas, para cuyo caso no consideró suficiente o eficaz las demás ramas del ordenamiento jurídico positivo (principios de subsidiariedad y ultima ratio), lo cual ameritaba que estas hipótesis integrasen la limitada gama de casos que interesan o tienen relevancia para el Derecho Penal (principios de intervención mínima y fragmentariedad)”. De una tesis similar, Fabián I. Balcarce, “Derecho penal económico. Parte general”, Tº 1, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, 139/140. Pese a la seriedad del argumento, en nuestro concepto, este razonamiento no enerva la conclusión a la que llegamos en el texto (en el sentido que, el límite cuantitativo constituye una condición objetiva de punibilidad). La razón de esto la podemos sintetizar de la siguiente manera: si, como se pretende, en virtud de los principios de mínima intervención y fragmentariedad, toda conducta que
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