4. Familia en sentido estricto y familia en sentido amplio




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TEMA 66º

el derecho de familia

(Esquema)

I. El derecho de familia. Sus caracteres
1. Familia y derecho de familia
2. Evolución del concepto de familia
3. Concepto actual de familia
4. Familia en sentido estricto y familia en sentido amplio
5. La familia en la Constitución de 1978
6. Caracteres

1. Contenido ético

2. Carácter transpersonalista

3. Limitaciones de la autonomía privada e imperatividad de las normas

4. Las potestades y las manifestaciones del derecho-deber

II. El matrimonio: Concepto y naturaleza jurídica
1. Concepto
2. Naturaleza jurídica
3. El matrimonio como acto y como relación

A) El matrimonio como acto

B) El matrimonio como relación
4. Promesa de matrimonio

III. El sistema matrimonial
1. Concepto
2. Tipos de sistemas matrimoniales

IV. El sistema matrimonial español
1. El sistema matrimonial español
2. Capacidad para contraer matrimonio

V. El conflicto de doble matrimonio civil y religioso en el vigente derecho
1. El matrimonio celebrado en forma religiosa
2. Ineficacia del matrimonio canónico

VI. Las uniones familiares de hecho
1. Las familias de origen no matrimonial
2. Relación entre familia matrimonial y familia no matrimonial
3. Régimen jurídico de las parejas de hecho

A) Regulación de las parejas de hecho

B) Referencias jurídico positivas a las parejas de hecho

C) Régimen jurídico de las familias de hecho

el derecho de familia

El derecho de familia. Sus caracteres. El matrimonio: Concepto y naturaleza jurídica. Sistemas matrimoniales. Sistema vigente en el Derecho español. El conflicto de doble matrimonio civil y religioso en el vigente Derecho. Las uniones familiares de hecho

I. El derecho de familia. Sus caracteres

1. Familia y derecho de familia

La familia es ante todo una institución social que se convierte en jurídica al ser objeto de regulación por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la familia es una realidad metajurídica, social o cultural. El ordenamiento jurídico toma en consideración esta realidad social y la institucionaliza, es decir, la dota de un conjunto de reglas o normas que ordenan las relaciones que nacen en y de dicho grupo. Así, el ordenamiento jurídico regula:

1. La constitución de la familia. Fundamentalmente, el matrimonio.

2. Las relaciones entre los cónyuges, tanto personales como patrimoniales, y entre éstos y los terceros.

3. Las relaciones entre los padres y los hijos, de filiación y de patria potestad.

4. Las causas de disolución del matrimonio.

Pero el ordenamiento jurídico no agota toda la familia, ni todas las posibles formas de familias, pues ésta en su ámbito estrictamente privado se sujeta a pautas de conducta y costumbres y usos ajenos al derecho.

El objeto del llamado derecho de familia es la regulación de la familia, es decir, el conjunto de normas e instituciones que regulan un determinado grupo convivencial de personas que denominamos familia. Pero el ordenamiento jurídico no dice qué se debe entender por familia.
2. Evolución del concepto de familia

Tradicionalmente el concepto de familia ha sido muy discutido. Algunos autores, no sólo juristas, sino también filósofos y sociólogos, entienden que se trata de una institución natural, prejurídica, que el ordenamiento se limita a reconocer y a regular. Otros autores entienden que se trata de una institución privada, donde la intervención del Estado o de los poderes públicos debe ser mínima. Otras veces, la familia se ha entendido como unidad de producción o de producción y consumo.

Históricamente, la familia aparece ligada a los sistemas políticos y productivos. Claramente se verifica la relación entre sistema económico y político y tipo de familia. Así, la sociedad preindustrial, que era una sociedad rústica o campesina y feudal se ordenaba en la familia amplísima, patriarcal, mientras que la familia de la sociedad industrial es la familia estricta, nuclear o conyugal. Ahora, la sociedad postindustrial conoce otros tipos de familia, como la monoparentales. La emancipación del individuo de la familia se produce fundamentalmente con las revoluciones burguesas: C. Beccaria decía que la República no se conforma de familias, sino de individuos con derechos iguales. En realidad, en nuestra área cultural la familia es la primera célula social con una importante carga asistencial, base de la estructura de la sociedad, donde sus miembros desarrollan su personalidad y se sociabilizan.
3. Concepto actual de familia

Díez-Picazo y Gullón han resumido la evolución moderna de la familia con los siguientes rasgos:

1. Hay, dicen los citados autores, una reducción o estrechamiento del círculo familiar al formado por la pareja y los hijos que conviven con ella.

2. Hay una progresiva asunción de finalidades tradicionalmente atribuidas a la familia por organizaciones sociales.

3. Los poderes familiares, considerados como deberes o como funciones, son sometidos cada vez más a controles sociales

La Constitución española de 1978 reconoce en el art. 39-1 la institución familiar y ordena que los poderes públicos aseguren su “protección social, económica y jurídica”. Además, establece la protección de los hijos y de las madres (art. 39-2) y la de los niños (art. 39-4). Por su parte, el art. 32 C.E. reconoce el ius connubii, es decir, el derecho a contraer matrimonio. Mas tampoco dice qué es familia. Así, parece que el legislador constitucional parte de un concepto no jurídico, sino metajurídico o social o cultural de la familia.
4. Familia en sentido estricto y familia en sentido amplio

En la legislación ordinaria, en cambio, aparece un concepto amplio de familia en el que ésta está conformada por los cónyuges y sus parientes consanguíneos y adoptados. Así, en sede de impedimentos matrimoniales, los arts. 46 y 47 establecen que no pueden contraer matrimonio los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción y los colaterales por consaguinidad hasta el tercer grado. En sede de alimentos entre parientes el círculo se estrecha: están obligados recíprocamente a darse alimentos, dice el art. 143 C.C., los cónyuges, los ascendientes y los descendientes, así como los hermanos. En sede de legítima, el art. 807 C.C. establece que son herederos forzosos los hijos y descendientes, los padres y ascendientes y el cónyuge viudo. Finalmente, en la sucesión intestada, el ámbito de los parientes se amplía hasta los colaterales en cuarto grado (art. 954 C.C.).

Por tanto, aquí podemos distinguir dos tipos de familia: una familia nuclear, formada por los cónyuges y los hijos; y una familia amplia, formada por los cónyuges y las personas unidas por vínculos de consanguinidad hasta el cuarto grado colateral y por adopción. Así, en sentido estricto, la familia es el núcleo familiar o la familia nuclear que forman las personas que conviven: los cónyuges y los hijos menores. En sentido amplio, familia es el conjunto de personas ligas por vínculos no sólo conyugales o de filiación, sino por vínculos de parentesco, por consanguinidad o por adopción, o de afinidad. Parentesco por afinidad es el vínculo de sangre que une a las personas que descienden uno de otra o de un tronco común. La afinidad, en cambio, es el vínculo que une a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro.

El Código civil se refiere normalmente a la familia en sentido amplio, si bien la limita, como hemos visto, hasta el cuarto grado en línea colateral. En cambio, otras leyes hacen referencia a la familia en sentido estricto, como la LAU en el art. 12, aunque vuelve a referirse a la familia en sentido amplio en el art. 16, en sede de subrogación mortis causa, si bien limitada al tercer grado en línea colateral.

La distinción entre familia en sentido amplio y familia en sentido estricto no es meramente teórica. Entre los miembros de una y de otra hay una serie de deberes, obligaciones y derechos distintos. Así, los miembros de una familia en sentido estricto están unidos por vínculos jurídicos más estrechos como los deberes entre los cónyuges (respeto, ayuda mutua, fidelidad, convivencia en el mismo domicilio, etc.), la actuación en interés de la familia, los deberes de los padres de cuidar, alimentar, educar y velar por los hijos o los de éstos de obedecer y respectar a los padres o de colaborar al sustento de las cargas familiares. Los miembros de la familia en sentido amplio tienen obligación de alimentos (hasta segundo grado de línea colateral) y tienen derecho a la sucesión intestada (hasta el cuarto grado en línea colateral), etc.

Actualmente, la familia tiende a ser familia nuclear o conyugal, reduciéndose el ámbito de la familia amplia o amplísima típica de la sociedad preindustrial, dominada por relaciones jurídicas de carácter vertical, patriarcal y autoritario, con base en la idea de patria potestad. Pero la evolución social nos presenta otros tipos de familia, bien por quiebra de las familias conyugales o nucleares (separación, divorcio, fallecimiento de uno de los cónyuges), bien porque su formación u origen ha sido distinto (madres solteras). Así, aparecen las familias monoparentales o segmentarias.

En cualquier caso, como ha señalado E. Roca, aunque en la organización familiar más común el modelo típico es el de la familia nuclear en el sentido antes dicho, ello no significa que se tenga que excluir otro tipo de unidades familiares formadas con otras bases y que presentan caracteres distintos de los que son más comunes en un momento histórico determinado.
5. La familia en la Constitución de 1978

Por otro lado, no se debe confundir familia con la de origen matrimonial. De este modo, la STC 222/1992, de 11 de diciembre ha señalado que la Constitución no identifica la familia a la que manda proteger en el art. 39, con la que tiene su origen en el matrimonio.

Que la Constitución no determine qué es la familia sino que lo deja a una determinación social o cultural, en cualquier caso, metajurídica, significa fundamentalmente:

1. Que el legislador español entiende que la familia o la organización de la convivencia humana con base en células familiares no es una realidad creada por el ordenamiento jurídico, sino que éste se limita a reconocerla, a regularla y, por mandato constitucional, a protegerla social, económica y jurídicamente.

2. Que el concepto de familia es un concepto relativo, flexible, fruto de la evolución social y cultural.

3. Que la regulación ordinaria de la familia debe ser adecuada y respetuosa con el concepto que socialmente se tenga de familia en cada momento histórico.

4. Que familia no es sólo la de origen matrimonial, sino el grupo convivencial que socialmente, sea cual fuere su origen e incluso su orientación sexual, goce de dicha consideración en cada momento histórico.
6. Caracteres

Actualmente para determinar los caracteres del derecho de familia se debe partir de los citados arts. 39 y 32 C.E. y, por tanto, se deben tomar como base: el principio de igualdad entre los cónyuges y entre los hijos y la protección económica, jurídica y social de la familia, tenga o no origen matrimonial.

La doctrina (Díez-Picazo y Gullón, Lacruz, Roca Trías) ha señalado los siguientes caracteres del derecho de familia:

1. Un contenido ético, referido fundamentalmente a deberes cuyo incumplimiento no conoce sanción directa por parte del ordenamiento jurídico, sino una reacción indirecta, como la violación de los deberes conyugales o familiares que no permiten su imposición coactiva, sino que legitiman la acción de separación.

2. Carácter transpersonalista, pues las finalidades de la familia transcienden el interés individual de cada uno de sus miembros; pero, como ha señalado E. Roca, en la nueva concepción del interés familiar hay una “mayor preponderancia del interés de cada uno de los individuos dentro del grupo”. Es decir, se debe tener en cuenta los derechos fundamentales de los miembros de la familia, pues no hay un interés de la familia superior al interés de sus miembros, pero el interés de cada uno de éstos debe coordinarse con el de la familia.

3. Limitaciones de la autonomía privada e imperatividad de las normas. La mayor parte de las normas que conforman el derecho de familia son de carácter imperativo, de manera que el ámbito de la autonomía privada o de la libertad individual queda claramente limitado. Esto no significa que se suprima absolutamente la libertad del individuo, sino que tal posibilidad de actuación no se manifiesta con la misma fuerza creadora que en el derecho patrimonial. Así, por ejemplo, el consentimiento matrimonial es un consentimiento de adhesión a un determinado régimen jurídico, pero dicho consentimiento se manifiesta libremente; igual puede decirse de la adopción: el contenido de la filiación adoptiva y de la patria potestad está predeterminado por la ley y es inmodificable por la voluntad del sujeto, pero el acto de adopción es un acto libre.

4. Las potestades y las manifestaciones del derecho-deber. Los poderes jurídicos derivados de las relaciones familiares, tradicionalmente denominados potestades, se caracterizan por su carácter instrumental y por ser atribuidos a un sujeto en beneficio de otro, es decir, del sujeto pasivo de la potestad. De ahí la idea de función o de derecho-deber que impregna dichas potestades. Así, se dice que el titular de la potestad (por ejemplo, el padre respecto del hijo no emancipado), no es titular de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho que tiene el deber (no la facultad) de realizar en beneficio del sujeto a dicha potestad: y a esto llamamos función. Por tanto, se trata de derechos, en cuanto situaciones de poder jurídico, atribuidos a su titular para el cumplimiento de un deber en beneficio de otra persona. Por ejemplo, la patria potestad.

Actualmente, no es objeto de polémica su ubicación en el derecho privado o en el público, como lo fue a partir de unos escritos de A. Cicu, de los que, por lo demás, después se desdijo.

Por último, cabe señalar que en el Código civil, en el Derecho de familia se regula en el Libro I y en el IV y es tradicional distinguir los aspectos personales de los patrimoniales. Asimismo, se debe tomar en consideración que el derecho de familia, en su esfera patrimonial al menos, ha sido tradicionalmente regulado en los diversos derechos civiles autonómico. Así, actualmente, se debe tomar en consideración las normas contenidas en las respectivas Compilaciones y en otras leyes como la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia de Cataluña y otras referentes a las parejas de hecho que citaremos posteriormente.

II. El matrimonio: Concepto y naturaleza jurídica

1. Concepto

El art. 32-1 C.E. reconoce el ius connubii, o derecho a contraer matrimonio, al establecer que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. En el apartado 2 dice que “la ley regulará las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. Por tanto, el art. 32 constitucionaliza la institución matrimonial, de manera que los poderes públicos siempre deben regular dicho derecho. Por otro lado, tanto del art. 32-2 como del art. 53-1 C.E. deriva una reserva de ley para la regulación de, al menos, las formas de matrimonio, la edad, la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Además, en virtud del art. 53-1 C.E., en cualquier caso, la ley que lo regule debe respetar su contenido esencial.

La doctrina ha definido, en general, el matrimonio como la unión legal de un hombre y una mujer para la plena y permanente comunidad de existencia. Así, del art. 32 C.E., la doctrina científica y la doctrina del Tribunal Constitucional han derivado los siguientes principios:

1.º La libertad matrimonial o libertad de contraer matrimonio y de no contraerlo. Este principio se manifiesta de dos maneras: por un lado significa que nadie queda vinculado matrimonialmente sin su consentimiento; por otro lado, significa que los poderes públicos deben respetar y reconocer la institución matrimonial, así como que no pueden imponerla (ni una institución paramatrimonial) sin el consentimiento del sujeto.

2.º La igualdad de los cónyuges.

3.º La existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de un estatuto jurídico matrimonial único, cualquiera que sea la forma en que se haya contraído el matrimonio.

4.º La constitucionalidad de la institución matrimonial. El Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que el matrimonio es una institución garantizada por la Constitución (STC 184/1990, de 15 noviembre), al que no es equivalente la convivencia extramatrimonial aunque ésta no está prohibida por la Constitución.

5.º La reserva de ley. Esta norma aparece en el art. 32-2 C.E., cuando remite a la ley para determinar las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

6.º La heterosexualidad, o por mejor decir, la unión de persona de distinto sexo. La doctrina en general ha considerado que en el art. 32 C.E. se establece el criterio de la heterosexualidad, al establecer que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio; las SSTS de 8 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y 1 de abril de 1991 consideraron que los eventuales matrimonios que contrajera un transexual serían nulos, aun cuando se permitía la rectificación legal del sexo del individuo en el Registro Civil (lo mismo en la RDGRN de 21 de enero de 1988). De esta manera, la heterosexualidad de la pareja, es decir, que la pareja se formara por personas de diferente sexo, se configuraba como una nota o carácter normal o natural del matrimonio. Pero este criterio ha sido rectificado por la RDGN de 8 de enero de 2001, que permite el matrimonio contraído entre un transexual y otra persona de su mismo sexo genético.

En realidad, de la Constitución no deriva la heterosexualidad de la pareja matrimonial y ninguna norma ha prohibido expresamente que contraigan matrimonio persona del mismo sexo, abstracción hecha de su orientación sexual, homosexual o heterosexual.

Así, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que contraigan matrimonio entre sí personas del mismo sexo. Debe quedar claro que la citada ley, a pesar de la noción popular o periodística, no autoriza el matrimonio entre homosexuales, sino entre personas del mismo sexo, las cuales pueden ser homosexuales, heterosexuales o seguir la orientación sexual que libremente elijan. Los homosexuales han podido contraer matrimonio siempre: el ordenamiento jurídico no prohibía el matrimonio de los homosexuales, sino el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual no es lo mismo. Además, dicha prohibición ha aparecía de manera expresa, sino como algo connatural al matrimonio, de manera que el matrimonio entre personas del mismo sexo no es que fuera nulo, sino que se consideraba inexistente. De hecho, la categoría de la inexistencia del contrato o del negocio jurídico tiene una de sus raíces en la no configuración como nulo del matrimonio entre personas del mismo sexo: este matrimonio, decían los juristas medievales, no es nulo, es inexistente.

Por otro lado, superada la idea o concepto del matrimonio como vehículo o institución de legitimación de la prole, pierde mucho sentido su configuración subjetiva como unión entre un hombre y una mujer.

Finalmente, no parece que ningún principio ni valor constitucional se resista o se vulnere por la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo.

En cambio, en nuestro ordenamiento jurídico mantiene la unidad del vínculo, la cual excluye la poligamia y la poliandria, así como la disolubilidad del vínculo en vida de los cónyuges, es decir, la disolución del matrimonio por divorcio.

En cualquier caso, en la actualidad se debe tomar en consideración que la Disposición Adicional primera de la citada Ley 13/2005, de 1 de julio, establece expresamente que “las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes”.

Igualmente, la Ley 13/2005, de 1 de julio, introduce un segundo párrafo al art. 44 C.C. en cuya virtud “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”

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