ComisióN 4 procedimiento penal




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IV. SITUACIÓN FACTICA



El descubrimiento del ADN en el año 1953 causo una revolución dentro de las ciencias biológicas y abrió el gran paso para el estudio de las enfermedades genéticas. En los años 70 se desarrollo la metodología para el análisis del ADN como método equivalente a detectar la huella digital. (11)

En el año de 1986 el científico Británico Alec Jeffreys revoluciono el mundo de la identificación humana con la entrada en escena de la huella genética del ADN; postergando a los métodos tradicionales de identificación. (12)

Hoy por medio del ADN se puede determinar la identificación de presuntos progenitores permitiendo establecer el parentesco biológico de modo concluyente, pudiendo utilizarse para ello no solamente la sangre sino también otros materiales biológicos como: cabellos, vellos pubianos, semen, huesos y dientes, entre otros.

La utilidad del ADN o huella genética se destaca en la determinación de la paternidad controvertida así como en otros casos de mayor gravedad en el campo penal como autorías de violación y homicidio.

Hallándose su aplicación jurídica representada en la experiencia casi infalible para la identificación de casos forenses, radica allí su importancia y utilización en el derecho.

El ADN en el campo procesal penal permite identificar al criminal a partir de cualquier resto o fluido corporal hallados en la escena del crimen (13). El primer antecedente en los anales judiciales, donde se recurrió a la prueba del ADN, fue en Inglaterra en el año 1998, donde condenaron a cadena perpetua a Colín Pitchfork por los asesinatos de Lidia Manny y Dawn Ashworth al determinarse que las muestras de semen obtenidas de ambas víctimas pertenecían al acusado.

Sin embargo esta prueba no solo sirve para individualizar al agente del delito, sino también puede ser utilizado para evitar actos delictivos a través de una “intimidación social” por las “biotecnologias de punta”, pero siempre tomando como consideración valida y legitima de que los análisis de ADN son altamente confiables pero no infalibles pues como toda actividad humana no están exentos de “errores” fundamentalmente en la toma o colección de muestras y/o durante la cadena de custodia (14). Debemos recordar el cuestionamiento que sufrió la Prueba Genética y la poca valoración de la misma el año 1996 en California, en el caso norteamericano del actor y futbolista de color O. J. Simpson debido fundamentalmente a una dudosa e incorrecta “toma de muestras” preámbulo y fase inicial pero crucial de la técnica del ADN. Fue uno de los momentos más críticos de la historia de la prueba de ADN, pues en la audiencia previa del juicio, donde el juez debía decidir si era admisible la prueba de ADN, la defensa dedicó todos sus esfuerzos para excluirla en base a que no había consenso científico sobre ella. Aquel juicio nos enseñó mucho acerca de cómo funciona el procedimiento penal, y lo crucial que es la forma en que se presentan las evidencias. El caso Simpson fue una dura prueba para los forenses. La defensa también atacó la manera en que llegaron allí las evidencias. Para la fiscalía estaba claro que si se habían encontrado muestras suyas era porque O. J. Simpson había estado allí. Para la defensa era la policía quien las había puesto en el lugar de los hechos por una cuestión de racismo.

En un análisis comparativo con el ámbito civil vemos que las relaciones privadas permiten la determinación positiva de la paternidad logrando coherencia legal entre la fiscalización social y la biológica. Como ejemplo tenemos alguna casuística importante como la suscitada en 1991, cuando el ex astro de fútbol “el rey pele” (Edson Arantes do Nascemento), se sometió a la prueba del ADN por disposición de la Sexta Sala Civil de Justicia de Santos (Sao Paulo), los exámenes de impresión genética, determinaron el nexo paternal con su hija Sandra Regina Machado. Tenemos otro ejemplo, del torero español “El Cordobés”, quien fue declarado padre de Manuel Benítez Velasco por el Tribunal Constitucional Español; ante la negativa de someterse a la pruebas de paternidad. Otro caso que se ha de mencionar es el caso del cantante Julio Iglesias quien fue declarado padre del menor Javier Sánchez, pero este se negó a la prueba de paternidad.
Como vemos el Derecho Genético tanto en el sistema civil como en el penal se presenta como la praxis de la Genética Jurídica en la cual la Genética Forense demuestra la plenitud que tiene la Prueba de ADN como carácter procesal en los ámbitos civil y penal, así como también la relación unívoca entre la Bioética y la Huella del ADN, necesarias para forjar una conciencia ética de aplicación racional de las ciencia y sus tecnologías. (15)
La prueba del ADN tiene el carácter procesal de ser plena, excepto si existiere duda para asignar la paternidad o maternidad de hermanos gemelos.

De acuerdo a nuestro nuevo sistema procesal, ya no existe la prueba plena o tasada, la valoración es realizada por el juez de manera libre y consciente. Claro, la intención y la idea del proyecto es dejar establecido que los resultados genéticos no merecen mayor análisis ni pueden ser controvertidos por el juzgador.

En ese contexto se considera dejar sin efecto la prohibición de investigar la paternidad, la que se presentaba como un rezago del sistema prohibitivo de dicha investigación, corroborando lo dicho por San Agustín y Santo Tomas de que no todo lo que es moralmente malo o simplemente indeseable debe ser legalmente prohibido. (16)
ESTUDIO DE FRECUENCIAS GENÉTICAS EN LA POBLACIÓN
En los países en que el empleo de esta prueba se ha difundido más, la policía científica suelen presentar ante el tribunal o jurados en la fase del Juzgamiento durante el periodo probatorio que es oral y publico, los datos estadísticos acerca de la exactitud de la misma, para reforzar la validez del método.

Estas estadísticas se refieren a las probabilidades de que dos personas compartan las mismas "Huellas Genéticas". Las variaciones de un individuo a otro son muy grandes, y las probabilidades de compartir las mismas huellas son prácticamente nulas.

A pesar de la sencillez de la interpretación del resultado de estos exámenes, resulta necesario que se despeje toda duda del Tribunal y los Jurados. Los datos estadísticos que conviene presentar ante la justicia, indican las probabilidades de que una "Huella Genética" proveniente de otra persona que no sea el sospechoso, pueda coincidir con la de él, por pura casualidad; por ello es vital un estudio de Genética Poblacional.

PROCEDIMIENTO PENAL PERUANO


En nuestro sistema procesal penal sigue vigente el Código de Procedimientos Penales de 1940, vale decir, seguimos encuadrados dentro del contexto del "sistema mixto". La reforma del proceso penal tiene larga data en nuestro país. El Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que reemplazó al Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863, generó amplias polémicas, fundamentalmente en el seno de la Magistratura donde se discutió bajo una óptica conservadora la viabilidad del denominado sistema mixto. De la lectura de la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Penales de 1940, adocenado con una serie de derogaciones y modificaciones, que redefinió el Código anterior y lo sustituyó en la misma perspectiva, pero con una orientación más técnico jurídica y cuestionadora al Jurado, se desprende el desconcierto generado en los órganos de control penal y, dramáticamente, la inviabilidad del indicado sistema procesal.

Este vetusto Código, ha sido objeto de innumerables modificaciones, tanto cuantitativa como cualitativamente, adoptando un sistema mixto, conteniendo el proceso penal denominado ordinario, en contraposición al sumario que sigue vigente con el Decreto Legislativo N°124 de Junio de 1981, así como los procedimientos especiales.

Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991, así como el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, se adscriben, conforme lo señala su Exposición de Motivos al sistema acusatorio modernizado.

Brevemente anotaremos la orientación que este Nuevo Estatuto Procesal pretende:

  • Reordenar el sistema de enjuiciamiento penal acercándonos al ideal de la justicia pronta y cumplida.

  • Potenciar el derecho de defensa.

  • Asegurar en lo posible la vigencia de los derechos humanos cuando el Estado hace valer su pretensión punitiva.

En suma, para cumplir con estos objetivos, se asume de manera liminar, el sistema acusatorio, encargando al Ministerio Público la etapa o fase investigatoria, delimitando los poderes de la judicatura a una labor de control de la investigación y dirección del juicio Oral y garantizando el derecho de defensa al imputado en un plano igualitario dentro del marco de un Debido Proceso.

Dentro de este esquema, el proceso penal en el Perú en el año 2004 desea esbozar un Nuevo Código Procesal Penal que entrara en vigencia a partir del 01 de febrero del 2006, inicialmente en la provincia constitucional del Callao, para luego extenderse al resto del país, siendo la ciudad de Lima el último distrito donde entrará en vigencia por su elevada carga procesal; este nuevo código así como regula las funciones y atribuciones de los protagonistas principales del procedimiento para alcanzar la justicia penal: El Ministerio Publico y los Órganos Jurisdiccionales, también regula las funciones de la Policía Nacional en el ámbito de la investigación del delito.

Dicho proceso penal que antes contaba con dos etapas: Instrucción o etapa investigatoria y Enjuiciamiento o juicio oral, hoy se han extrapolado a tres fases:

  • Investigación Preparatoria

  • Fase Intermedia

  • Juzgamiento

La investigación preparatoria consta de las investigaciones previas o preliminares llevadas a cabo por la Policía Nacional dependiente del Ministerio Público.

La fase intermedia encargada a un juez de investigación que lleva a cabo un control y saneamiento del proceso.

El juzgamiento que resolverá el proceso dictando sentencia a través de una judicatura unipersonal o colegiada dependiendo de la levedad o gravedad de cada caso.
Así se pretende considerar a la Policía Nacional como un órgano auxiliar supeditado al control del fiscal y este a su vez al del juez de la investigación preparatoria. (17)
Dentro del contexto espaciotemporal que vivimos, en la actualidad se cuestiona la dirección de la “operatoria policial” por parte del fiscal pues este no maneja la Doctrina Criminalística que si es practicada por la policía en el elevado numero de casos que diariamente resuelve, esta “dirección” se inicio haciendo ensayos en los casos de terrorismo, trafico ilícito de drogas y corrupción de funcionarios públicos; pero en la praxis fáctica resultaría contraproducente ampliar dicha “dirección” a la gran gama de delitos tipificados en el código penal como los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, los delitos contra la libertad sexual y delitos contra el patrimonio entre muchos más; fundamentalmente por razones técnicas, logísticas y operativas, así como por la capacidad profesional patognomónica en investigación que hoy solo posee la Policía Nacional.

Por todas las razones expuestas anteriormente en lo personal me parece que el nuevo código procesal penal del 2004 es un código defectuoso desde la perspectiva indagatoria de pesquisas que conlleva a una investigación eficaz del delito desde el punto de vista básicamente técnico, pues se le esta restando a la policía funciones inherentes y consustanciales a ella: la “operatoria policial” que el fiscal nunca poseerá, no por vacío legal, doctrinal o jurisprudencial, sino básicamente por la ausencia de ese contacto practico, real y efectivo que si tiene la policía con la población, la falta de cobertura a nivel nacional y por la no concurrencia oportuna en la escena del delito que se requiere en las inspecciones técnicas criminales pues como reza el viejo axioma criminalistico: “el tiempo que pasa es la verdad que huye”; aquello soslaya la razón de ser del Derecho Procesal Penal el cual tiene por objeto el Esclarecimiento del hecho denunciado previa actuación de pruebas con criterio de oportunidad.
APLICACIONES DE LA PRUEBA DE ADN EN CRIMINALISTICA
Las aplicaciones o empleo del ADN para fines forenses siguen dos grandes vertientes:

        • LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD (Relación Paterno – Filial)

        • EL CAMPO DE LA CRIMINALISTICA (Tipificación de restos o muestras biológicas como sangre, semen, cabellos, vellos pubianos, huesos o dientes hallados en la “escena del crimen”).

Ambos con una primordial finalidad en común: la plena identificación biológica

Lo anterior puede llevarse a cabo de dos maneras o por el uso de dos técnicas:

  • EL TIPAJE DEL GEN AMPLIFICADO HLA DQ-ALFA. (KIT DE ANÁLISIS FORENSE PARA ADN Y GENES: LDLR, GYPA, HBGG, D7S8 Y GC).

  • EL ESTUDIO DEL TAMAÑO Y SECUENCIAMIENTO DE ALELOS CON EL ANALIZADOR GENETICO ABI PRISM 310.

Ambos casos comprenden siete etapas fundamentales:

  1. TOMA DE MUESTRAS

  2. EXTRACCIÓN DEL ADN

  3. CUANTIFICACIÓN DEL ADN

  4. AMPLIFICACIÓN DEL ADN

  5. SECUENCIAMIENTO Y DETERMINACIÓN DEL PERFIL DEL ADN

  6. LECTURA DE RESULTADOS

  7. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS


        V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA



IMPLICANCIAS JURÍDICAS DEL ANÁLISIS DEL ADN
La identificación humana en el campo de la investigación policial tiene una doble orientación: por un lado la investigación criminal y por otro la investigación biológica de la paternidad o maternidad asociada a presuntos delitos. Aunque la base del análisis es la misma, la circunstancias y planteamientos son diferentes, lo cual da lugar a una problemática ético-jurídica diferente, siendo objeto de nuestro análisis en esta ocasión la investigación criminal de delitos contra la vida e integridad física de las personas; permitiendo el ADN identificar a criminales impunes y mimetizados en el medio social por intermedio del estudio de la escena del crimen a partir de pelos, huesos o dientes, contándonos la historia de una víctima olvidada. (18)
EL ADN EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL
Como es sabido la ciencia siempre avanza más de prisa que el derecho, esta distancia existente entre una y otra es fuente de conflictos entre ambos. Por un lado desde la ciencia no se entienden mucho de las reticencias que se ponen a los planteamientos científicos y a las propias técnicas utilizadas, el resultado se ve como algo indiscutible desde posiciones diferentes a la propia ciencia; por su parte el derecho habla del “interés de la ciencia” en uno u otro sentido como si ella fuera parte del proceso, o de la composición que hace al arrojar determinados “resultados inconvertibles”. La historia esta llena de ejemplos que nos demuestran lo equivocado de una y otra.

Esta aparente discrepancia en algunas ocasiones puede sintonizar en busca de ese objetivo común que hemos mencionado de marcado carácter social (resolución del caso), pudiendo lesionar intereses y valores individuales.

Ruiz Vadillo afirmaba siendo magistrado del tribunal supremo de España que “la verdad no es principio absoluto que tenga que ser investigado a cualquier precio”; en el mismo sentido Roxin manifestó una “clarificación exhaustiva, ilimitada de los hechos penales podría suponer el peligro de lesión de muchos valores sociales y personales. Por ello la investigación de la verdad no es en el proceso penal un valor absoluto: antes bien, el proceso penal se halla inmerso en la jerarquía de valores éticos y jurídicos de nuestro estado”.

Los problemas éticos-legales que se pueden presentar en la investigación criminal por medio del análisis del ADN están relacionados, básicamente, con dos puntos:

  1. La negativa del consentimiento por parte del sospechoso a donar muestra con la que comparar el resultado del análisis del indicio.

  2. La puesta en marcha de Bancos de Datos Genéticos para facilitar la investigación criminal.


NEGATIVA DEL CONSENTIMIENTO PARA LA TOMA DE MUESTRAS DEL SOSPECHOSO
Los derechos que pueden lesionarse al realizar una prueba de este tipo sin el consentimiento de la persona serian:

  • Derecho a la Libertad de Movimientos

La ejecución forzosa de exámenes de sangre de una persona constituye una privación de libertad, incluso en el caso de que dicha privación sea de corta duración. En el caso de la investigación criminal el problema de la libertad de movimientos podría pasar a un segundo plano, ya que si existen los indicios y elementos suficientes como para plantearnos la realización de una prueba en contra de la libertad del sospechoso, estos serán suficientes para poder establecer una privación de libertad como fase previa a la toma de muestra.

  • Derecho a la Integridad Física

Los análisis sanguíneos, de orina u otros para la determinación de la alcoholemia suponen una intervención corporal coactiva de carácter leve que, aunque afecta al derecho a la integridad física, no parece vulnerar su contenido esencial.

En el supuesto en que nos encontramos esta cuestión es una de las más delicadas. La Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge que nadie puede sufrir una lesión en contra de su voluntad por leve que esta sea. Esta situación ha pesado enormemente a la hora de aceptar la realización de cualquier prueba que llevara implícita la producción de una lesión. Sin embargo, para la realización del estudio del ADN en medida legal, no es necesario partir de muestras que su toma implique la producción de lesión alguna, sino que cualquier parte orgánica puede ser útil para tal fin. Así encontramos muestras como la saliva, la toma de pelos por un cepillado, que son suficiente y para su recogida probablemente sea necesario menos fuerza que para la toma de la huella dactilar.

  • Derecho a no Declarar Contra Si Mismo, a No Confesarse Culpable y a la Presunción de Inocencia.

La posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que lo inculpe no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia ordenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo, puede exculpar al imputado.

Gracias a la tecnología del ADN no creemos que sea necesario llegar a citaciones como las anteriormente referidas, ya que las muestras necesarias pueden obtenerse sin ningún medio coactivo o de fuerza física. No obstante, si el inculpado niega su colaboración habría que valorar si el Juez tendría que determinar que pasase a una situación que nos proporcionará indicios para estudiar el ADN a partir de las siguientes posibilidades:

          • Toma de Muestras Indirectamente a partir de pelos, cepillos de dientes, sabanas, boquillas de cigarros u orina, obtenidos en la celda de la prisión en condiciones de garantía.

          • Obtener el Perfil Genético Indirectamente por medio de la toma de muestras a familiares del sospechoso con el consentimiento oportuno de cada uno de los miembros implicados.

          • Utilización de Otras Muestras Procedentes de Fuentes Distintas a la investigación criminal, fundamentalmente nos referimos a las muestras clínicas (anatomo-patológicos, donación de sangre, esperma, etc.)


En relación con los planteamientos anteriores nos encontramos con que, cada vez con mas frecuencia, se esta produciendo la toma de muestras a toda la población de lugares relativamente reducidos donde ha ocurrido un crimen, bajo la consideración de que el criminal debe de estar entre los habitantes de dicha población o zona. Esta medida que es perfectamente licita siempre que obre el consentimiento de cada uno de ellos, debe entenderse como un acto de solidaridad y de colaboración ciudadana con la Justicia, pero no debe extrapolarse a una obligación legal y aplicar sobre la negativa del consentimiento de cualquier ciudadano una presunción contraria a la inocencia.

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