Ley alemana sobre filiacion y patria potestad




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PROCEDIMIENTO

Se dictó una única sentencia en dos asuntos distintos elevados a la Corte por la Comisión Europea de los Derechos del Hombre; uno había sido planteada por la Srta. Kristina Sheffield contra El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. El otro había sido planteado Rachel Horsham contra el mismo estado.
ANTECEDENTES EN EL CASO SHEFFIELD

Kristina Sheffield es una ciudadana británica nacida en 1946 y actualmente residente en Londres. A su nacimiento ella fue registrada como de sexo masculino, luego se casó y tuvo una hija. En 1986 ella comenzó un tratamiento en una clínica de identidad sexual con la intención de someterse a una operación de cambio de sexo. El cirujano y el psiquiatra se exigieron que obtuviese el divorcio antes de la realización de la operación. Kristina se divorció y se realizó una operación y un tratamiento de cambio de sexo; cambió su nombre por el que usa actualmente y el cambio de nombre fue registrado en su pasaporte y en su permiso de conducir.

Después de la operación su ex esposa demandó la cesación de todo contacto con la hija y el Tribunal hizo lugar a la demanda afirmando que mantener contacto con un transexual no era bueno para el interés del menor.

Si bien su nuevo nombre figura sobre su pasaporte y su permiso de conducir, el antiguo figura en otros registros como en el de Seguridad social, la policía y en el Registro Civil en su acta de nacimiento. Kristina asegura que esto le produce problemas y daños, relata diversas circunstancias en que fue obligada a denunciar su sexo anterior, entre otras: el 7 y 16 de abril de 1992 ella comparece ante la justicia para dar una fianza para un amigo y las dos veces, para gran vergüenza de ella, debió denunciar su antiguo nombre y sexo. En marzo de 1994 ella prefirió no servir de testigo en un procedimiento penal que pudo haber servido de coartada a un amigo pensando que la divulgación delante del tribunal de su sexo original podía dar al procedimiento un elemento de sensacionalismo. El 20 de diciembre de 1992 ella suscribió una póliza de seguros para su automóvil; en el contrato ella debió identificarse como de sexo masculino porque el derecho británico la sigue considerando como de sexo masculino. Kristina afirma que a consecuencia de su cambio de sexo ella no había vuelto a conseguir empleo como piloto.
ANTECEDENTES EN EL CASO HORSHMAN

Raquel Horshman era una ciudadana británica nacida en 1946 que vivía en los Países Bajos desde 1974. Ella explica que desde la infancia se consideraba un hombre y que a la edad de 21 años se dio cuenta que era un transexual. Ella dejó el Reino Unido en 1971 y decidió vivir en el extranjero como una mujer. A partir de 1990 ella se somete a una psicoterapia y a un tratamiento hormonal y mediante una operación cambia su sexo, motivo por el cual cambia el nombre en el pasaporte y en el registro de conducir pero le es denegado su petición de cambiar el nombre en el acta de nacimiento de Gran Bretaña.

La requirente pone de manifiesto que se ve obligada a vivir en el exilio a causa de la discriminación que sufre en Gran Bretaña y señala que tiene un compañero con el que desea casarse, pero este casamiento que es posible en los Países Bajos, sería inválido en Inglaterra.

FUNDAMENTOS DE AMBAS DEMANDAS

Ambas demandantes señalan que la persistencia del reino unido de determinar el sexo de las personas a partir de criterio biológicos y a negarse a canviar las actas de nacimiento poniendo en ella el nuevo sexo de los transexuales operados comporta una violación al art. 8 de la Convención Europea sobre derechos Humanos que dice: “Toda persona tiene el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.

Las demandantes afirman que en el derecho inglés ellas continúan siendo reconocidas como de sexo masculino y que ello les produce un perjuicio. Aclaran que el no reconocimiento pleno en el plano jurídico de su nuevo sexo , les produce repercusiones graves en sus vidas porque las obliga a identificarse en contextos públicos como pertenecientes a un sexo al cual ellas han renunciado. Relatan que ello constituyen una fuente de sufrimiento y de estrés profundo que produce consecuencias negativas a su vida privada.

Las actoras manifiestan que el Reino Unido establece el sexo de las personas solamente por las características biológicas sin considerar el sexo cerebral, que eso les impide modificar su acta de nacimiento para hacer figurar su nuevo sexo y al no poder modificar su acta de nacimiento, no pueden casarse, ni adoptar.

Las requirentes señalan que en el año 1986 en el caso Rees y en el año 1990 en el caso Cossey la Corte había indicado al Reino Unido la necesidad de revisar constantemente las medidas jurídicas en materia de transexualismo teniendo en cuenta la evolución de la ciencia y de la sociedad. Manifiestan que no obstante los nuevos reconocimientos médicos en materia de transexualismo realizados por el Profesor Gooren y la tendencia creciente en los países miembros de la Unión Europea de reconocer jurídicamente los cambios de sexo de los transexuales operados, el Reino Unido no ha cambiado su legislación interna.

Las actoras señalan que la actitud del Reino unido violenta el art 12 de la Convención que establece que " A partir de la edad nubil, el hombre y la mujer tienen el derecho de casarse y de fundar una familia y las leyes nacionales reglan el ejercicio de ese derecho", ya que la posibilidad de que los estados nacionales reglamenten tales derechos no los permite establecer limitaciones que atenten contra la esencia misma del derecho

LA SENTENCIA

La Corte observa que en verdad no se trata de una omisión del Estado en reconocer el derecho de los transexuales, ya que el Reino Unido ha modificado los registros de conductor y los pasaportes.

El Tribunal entiende que los actores pretenden medidas positivas por parte del Reino Unido y que concretamente exigen del estado la obligación positiva de cambiar el sistema de registración de los nacimientos de manera tal de hacer figurar la nueva identidad sexual en el acta de nacimiento.

Para defender el sistema actual de registros de nacimientos el estado inglés invoca motivos de interés general y la Corte admite que existen motivos justificados que en algunos casos obliga a los transexuales a declarar su sexo de origen.

El tribunal considera que no ha existido en la ciencia médica ningún descubrimiento que hubiera disipado de manera concluyente las dudas concernientes a las causas del transexualismo, ya que las investigaciones realizadas por el Profesor Gooren no son aceptadas universalmente en la profesión médica - científica.

Por otra parte se señala que la conversión sexual no entraña la adquisición de todos los caracteres del sexo opuesto; además manifiesta que la evolución jurídica a la que hacen referencia las requirentes no ha llegado a establecer un consenso sobre el derecho al matrimonio, la filiación, la posibilidad de adoptar que le es denegada en la mayoría de los países

En definitiva, para la Corte el transexualismo continúa presentando cuestiones complejas de naturaleza jurídica, científica, moral y social que no tienen soluciones homogéneas dentro de los estados pertenecientes a la Unión Europea.

Por otra parte el Tribunal señala que los inconvenientes relatados por los actores no tienen una gravedad suficiente y se encuentran razonablemente fundados. Concretamente, manifiesta que en los casos invocados por la Sra. Shieffield el estado inglés tenía buenas razones para exigir el conocimiento del sexo original; así por ejemplo, considera justificado que en materia de contratos de seguros se tenga en cuenta el sexo del conductor para evaluar los riesgos y establecer el precio de la poliza. Además considera justificado que quien va a prestar una caución en materia penal deba declarar su sexo anterior a fin de precisar sus antecedentes judiciales.

La Corte pone de relevancia que independientemente de estas consideraciones las circunstancias por las cuales se les exige que se revele el sexo anterior son infrecuentes, por lo tanto no pueden ser consideradas como ofensivas al derecho al respeto a la vida privada de los interesados. Además pone de resalto que el estado se ha esforzado en minimizar los riesgos de los transexuales al permitirles obtener un permiso de conducir, un pasaporte y otros tipos de documentos oficiales con su nuevo nombre y sexo.

La Corte reitera su opinión en el sentido que si bien no existe violación al art. 8, , ni tampoco una evolución científica significativa que permita dar una conclusión universalmente aceptada sobre la etiologia del transexualismo se constata un aumento de la aceptación social, el Reino Unido tiene la obligación de examinar de manera permanente las soluciones jurídicas dadas a los transexuales, adeptándolas a los avances médicos y sociales.

Con relación al derecho a casarse la Corte dice que el derecho a casarse protegido por el artículo 12 de la convención hace referencia al matrimonio tradicional entre dos personas de diferente sexo y tiene como fundamento proteger el casamiento en tanto fundamento de la familia.

A la luz de estas consideraciones la corte entiende que la imposibilidad de que dos personas de igual sexo genético contraigan matrimonio no puede constituir una violación al artículo 12 de la convención.

Con respecto al problema particular planteado por la Sra. Horshman la corte señala que ella no ha demostrado que tuviera serias intenciones de casarse, ni tampoco que tuviera intenciones de radicarse en Inglaterra, y que de ser ello así constituiría un problema de Derecho Internacional Privado relativo al reconocimiento en Inglaterra del casamiento de un transexual operado realizado válidamente en los Paises Bajos, que hasta el momento es hipotético.

GRACIELA MEDINA

1 Chronique de droti civil Allemand ( Le nouveau droit de lënfance en Republique Fedérérale d´Allemagne) par Francoise Furkel . Revue Trimestrielle de Droit Civil N 4 juillet- setembre 1998..p804

2 Legislación Francesa y comunitaria en materia de derecho Privado en Revista Trimestral de derecho Civil N 1 Enero - Marzo de 1998, Sirey, París p. 195-196.


3 La Constitución Española permite que las autonomías regulen las instituciones jurídicas de carácter familiar, inclusive los efectos de la nulidad del matrimonio , el divorcio y la separación judicial, es por ello que el Parlamento de Cataluña ha podido dictar una ley sobre las "Uniones de Hecho hetero y homosexuales". Por su carácter autonómico esta ley no incluye cuestiones propias del derecho penal, ni del derecho laboral, ni de la seguridad social, ni de la forma del matrimonio, pero si contiene preceptos que se dictan como desarrollo de las competencias relativas a la función pública de la administración de la Gneralitat.

4 El Tribunal de Justicia tiene como misión garantizar el respeto del Derecho en la aplicación e interpretación de los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como de las disposiciones adoptadas por las Instituciones comunitarias competentes. Para llevar a cabo esta tarea se han atribuido al Tribunal amplia competencia jurisdiccionales que ejerce en el marco de las distintas categorías de recursos o del procedimiento prejudicial. Este último es muy utilizado en caso de duda sobre la interpretación o la validez del derecho comunitario, en estos casos los jueces nacionales deben dirigirse al Tribunal de Justicia para formularles cuestiones usando el procedimiento prejudicial. Los efectos que tiene la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en respuesta a una petición de decisión prejudicial son los siguientes: El Tribunal de Justicia resuelve conforme a derecho; esto quiere decir que el Tribunal precisa cual es el estado de la cuestión en Derecho Comunitario. El órgano Jurisdiccional al que va destinado la decisión debe aplicar al litigio que tiene que resolver el Derecho tal como lo interpretó el Tribunal de Justicia, sin modificarlo ni deformarlo. Igualmente la sentencia que el Tribunal de Justicia interpreta el Derecho Comunitario puede servir de guía a otros órganos jurisdiccionales nacionales a los que se someta un problema materialmente idéntico al que ya fue objeto de una decisión prejudicial. También puede servir de orientación para las decisiones a tomarse en piases que como el nuestro no pertenecen al derecho comunitario por la alta jerarquía del Tribunal del que emanan y por la función unificadora que cumplen.



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