Registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones
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IV. INTERVENCIONES 1. Universidad Sergio Arboleda Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2009, la Universidad Sergio Arboleda solicita que se declare la exequibilidad del aparte acusado del art. 237 del CPP, y la constitucionalidad condicionada del inciso 2º del art. 245 del CPP. Sobre el 237 del CPP, el interrogante por resolver consiste en establecer si la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, se ajusta a alguna de las hipótesis –registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones- que señala la Constitución. Una pregunta a la que se responde, conforme a la sentencia C- 336 de 2007, señalando que, en efecto, según el artículo 250, num 2º CP, la diligencia de registro tiene control de legalidad posterior. De este modo, hacen parte de tales diligencias, es decir que son casos típicos de ellas, los registros sobre documentos digitales, archivos o cualquier otro objeto electrónico. Por ello concluye que “este cargo no está llamado a prosperar, por ser precisamente una de las hipótesis de registro consignadas en el Texto Superior sujetas, eso sí, a un control ex post” (folio 70). En cuanto al art. 245, inciso 2º del CPP, observa que ya fue objeto de dos acciones de inconstitucionalidad. Una, resuelta mediante sentencia C-025 de 2009, en la que se declaró condicionalmente exequible, en el entendido que el indiciado pueda solicitar al juez su autorización para participar en la audiencia posterior de control de legalidad de las diligencias señaladas en tal precepto. Sin embargo, precisa que el problema jurídico tratado en este asunto era distinto, pues en ese caso se cuestionaba si se vulneraban o no los derechos a la defensa, a la igualdad y al debido proceso penal, cuando no se le permite al indiciado y a su defensor, participar en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias. Problemática que, dice el interviniente, es del todo distinta a la que en este caso se plantea. Una segunda acción ejercida contra el art. 245 CPP, se encuentra en el expediente D-7832 de 2009, donde se demanda en efecto si el cotejo de exámenes de ADN con información genética del indiciado o imputado que opera con control de legalidad posterior, es o no conforme a la Constitución. En este caso se trata del mismo problema jurídico, que de haber sido resuelto, hubiera liberado a la Corte de cualquier nuevo pronunciamiento. En todo caso, observa que conforme a la sentencia C-336 de 2007, el requerimiento de autorización judicial previa para la adopción de medidas que puedan implicar afectación de derechos fundamentales, es una de las reglas que orientan la actividad investigativa del Estado. De tal suerte y bajo el entendido que el cotejo de exámenes de que trata el art. 245 CPP, supone el acceso a información genética que hace parte de la esfera íntima del sujeto, debe proceder el control judicial previo pues lo contrario supondría vulneración de la Constitución. Reclama por tanto que se declare la exequibilidad condicionada del precepto, al entendido de que el control judicial de que allí se trata, debe operar de manera previa y no posterior a la actuación del Fiscal (folios 68-75). 2. Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2009 (vía fax), el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, solicita que frente al art. 237 CPP se declare la constitucionalidad de la norma en su integridad, mientras que respecto del art. 245 CPP, piden acoger las súplicas del actor. Sobre este último, observa que la disposición contempla dos situaciones distintas. La primera que establece el Fiscal como director de las investigaciones penales y que tiene por propósito recoger y embalar evidencias físicas perecederas, así como someterlas con presteza a verificaciones científicas. Allí, dicen los intervinientes, si se exigiera un control previo por parte del Juez de garantías, la actividad investigativa se tornaría nugatoria. Distinto es el caso cuando se trata de cotejar los exámenes de ADN ya practicados, con información genética del indiciado o imputado que pueda reposar en consultorios, clínicas, bancos de sangre o esperma, la cual se reconoce como “‘información sensible’” relacionada con ámbitos de la privacidad de un sujeto ya individualizado. Ahora bien, aunque se interroga si el cometido de la norma es priorizar la potestad estatal de persecución penal a través de la Fiscalía sobre las garantías que protegen a los ciudadanos en sus órbitas de intimidad y libertad, y, aunque reconocen que la presencia del procesado y su defensa pueden poner en riesgo la evidencia por su interés en destruirla o alterarla, “es preciso hacer una valoración ponderada entre garantía y eficiencia” (folio 79). Resultado de lo anterior, plantean que la solución sería admitir el control previo para efectuar los cotejos, por implicar afectación de derechos y garantías fundamentales. Con todo, estiman que dicho control de legalidad debe operar siguiendo lo establecido en el art. 237, inc. 2º del CPP, es decir con la asistencia del Fiscal, los funcionarios de policía judicial, los peritos o testigos que den cuenta de la existencia de la información a confrontar o cotejar. “Sin duda, el derecho de contradicción y de defensa estaría garantizado si con posterioridad a la realización del cotejo, la defensa solicita que con su presencia se discuta sobre la legalidad de dicha actuación (excluida la orden, a fin de que no se dé pábulo a un control sobre control), así como en el momento de la audiencia preparatoria, cuando se resuelve sobre admisibilidad, rechazo o exclusión lo podrán ejercer cuando se discuta sobre la legalidad de la prueba” (folio 80). En este orden, solicitan que se acojan las pretensiones del actor, pero con las limitaciones señaladas. Sobre el art. 237 CPP, aunque reconocen que puede ocurrir por parte de los investigadores de policía judicial o por los fiscales, un eventual mal uso de la información contenida en ordenadores y computadoras, de todos modos también se observa que existen conductos de control frente a tales actuaciones, a través de la responsabilidad penal o disciplinaria. Observan también que las normas que reglan la cadena de custodia, así como el control posterior, “ofrecen condiciones de garantía suficiente, que no tiene que traducirse en este caso en un control previo por parte de los Jueces de Garantías” (folio 81). En este caso, estiman los intervinientes que la búsqueda de un control previo para las actuaciones previstas en este precepto, “significa tender un manto de desconfianza sobre la actividad investigativa, en fases aún incipientes, y sin que se haya individualizado a un posible autor de la presunta conducta delictiva”. Contrario pues al criterio del actor, estiman que el control posterior por el juez de garantías, mas el control eventual que a tales intervenciones pueda efectuarse en la audiencia preparatoria a pedido de las partes para excluir una prueba ilegal, son “garantías suficientes frente a la salvaguarda de los derechos constitucionales”. Por ello, concluyen reclamando que las proposiciones acusadas del art. 237 CPP, sean declaradas constitucionales. 3. Universidad Santo Tomás de Bogotá Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2009, los representantes de la Universidad Santo Tomás de Bogotá solicitan acceder a la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de los dos preceptos acusados, por violación del derecho fundamental a la intimidad. A esta conclusión llegan, al señalar como problema jurídico del caso si el control posterior es suficiente garantía para los derechos fundamentales que se afectan por las actuaciones previstas en las normas acusadas. Un interrogante al que se responde con base en la jurisprudencia de esta Corporación. Citan la sentencia T-534 de 1992, en la que se señaló la conexión inescindible entre derecho a la intimidad y la dignidad humana; la sentencia T-303 de 2008, en la que se enfatizó la importancia de proteger la esfera de privacidad en la vida personal y familiar del sujeto; la sentencia T-158 A de 2008, en la que se reconocen los diversos grados de intimidad, dependiendo de los estados en que se desarrollen los sujetos; la sentencia T-696 de 1996, en la que se reconocen diversas formas de vulnerar el derecho a la intimidad, con independencia del uso que se dé a tal intromisión. De lo anterior concluyen que es necesario el control previo de las diligencias por parte del juez de control de garantías, como forma de establecer límites para la intervención sobre derechos fundamentales. Refuerzan dicho argumento, trayendo a colación lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 11, disposición que en el derecho comparado tiene reflejo en el artículo 8º del Convenio Europeo de Derechos humanos. Concluyen así que “el control de legalidad debe ser previo para evitar excesos, ya que el control posterior no restablece de ninguna manera derechos conculcados, pues no los devuelve a su estado anterior”. Además, argumentan que con el control previo se evitan excesos y se determinan los límites de la actuación sobre los derechos fundamentales, así como quién es el encargado de hacer dicha intervención para los efectos del control de la cadena de custodia. Finalmente precisan que el asunto planteado por el actor es distinto del que se ventiló en la sentencia C-025 de 2009, motivo por el cual hay que descartar que se haya producido el fenómeno de la cosa juzgada. 4. Ministerio del Interior y de Justicia Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2009, la representante del Ministerio solicita que se declare la constitucionalidad de las proposiciones jurídicas acusadas. Con relación al art. 237 del CPP, se estima que lo que el actor plantea, antes que una demanda de inconstitucionalidad, es un reclamo de nulidad contra pronunciamientos de la Corte suprema de justicia y de la Corte constitucional, en cuanto a la no exigencia de autorización previa por parte del juez de control de garantías para proceder a la diligencia. Lo anterior implica “inepta demanda, por no cumplir el requisito de pertinencia” (folios 100-101). Anota, sin embargo, que en caso de que la Corte estime que sí son pertinentes los argumentos esgrimidos por el actor, debe tenerse en cuenta que apartes acusados del art. 237 ya fueron declarados exequibles en sentencia C-131 de 2009. Así, luego de transcribir apartes de dicha decisión, estima que en ella “la Corte declara ajustado a la constitución la totalidad del artículo expresando que el mismo se ajusta a la exigencia del control posterior, contenida en el numeral 2º de la norma superior antes citada [art. 250, num 2º CP], lo que significa que no es posible subsumir la diligencia de que trata el artículo 237 acusado (recuperación de información dejada al navegar por Internet) dentro de las diligencias o medidas que requieren control previo (numeral 3º del artículo 250 de la Carta)” (folio 104). Por tanto, estima que los cargos contra los apartes normativos del art. 237 del CPP, “no son de recibo porque los mismos se formularon respecto de una disposición constitucional que no resulta aplicable en este caso y, por el contrario, ya la Corte lo declaró ajustado a la Constitución, en cuanto está en armonía con la exigencia del control posterior dentro del término de 36 horas, establecido en el artículo 250, numeral 2º, de la Carta para estas actuaciones (…)”. (folio 104). Con relación al art. 245 CPP, estima el Ministerio que es necesario retomar lo dicho por la sentencias C-025 de 2009 y C-131 de 2009, de las cuales la interviniente infiere que para la Corte es claro que “el artículo 245 aquí demandado se encuentra ajustado a lo ordenado en el inciso 2º del artículo 250 de la Constitución, que exige un control posterior por parte del juez de control de garantías a las diligencias de que tratan tales disposiciones contenidas en dicho capítulo [II, del título I del CPP] y, por tanto, no es dable aplicarle el control previo alegado por el actor invocando el inciso 3º del mismo artículo 250 superior” (folio 106). 5. Defensoría Delegada en Asuntos Constitucionales y Legales Con escrito del 12 de noviembre de 2009, la Defensora delegada en asuntos constitucionales y legales solicita declarar la exequibilidad de la expresión acusada del art. 237 del CPP, así como la inexequibilidad del art. 245 CPP. En lo que hace referencia al art. 237 del CPP, precisa que lo que el actor demanda es la expresión “o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares”, contenida en el primer inciso, proposición que debe ser interpretada en consonancia con lo previsto en el art. 236 del CPP, donde se establecen las competencias del fiscal para aprehender computadores y servidores, que a su juicio puedan contener evidencias relevantes a la investigación. Así pues, para determinar la procedencia de un control previo de legalidad a la actuación, es necesario a juicio de la Delegada, revisar el alcance de las facultades, competencias y deberes de la Fiscalía general de la Nación. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el Acto legislativo no. 3 de 2002, en concordancia con lo previsto en el art. 249 de la Constitución Política, que incluye dentro de la Rama judicial a la Fiscalía y con el artículo 28 de Constitución Política, donde se establece que nadie puede ser molestado en su domicilio sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Observa que en la Ley 906 de 2004, se contempló dentro de los principios que rigen el proceso, el de la “intimidad” (art. 14), cuya constitucionalidad, en concordancia con lo establecido en el art. 244 de la misma ley, fue estudiada por la Corte en sentencia C-336 de 2007 y en la que se concluyó, entre otras, que la búsqueda selectiva en bases de datos que no sea de libre acceso sólo puede proceder previa autorización judicial, cuando se trata de datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello. De lo anterior deduce que hay dos procedimientos investigativos referidos a la búsqueda de información: por un lado la recuperación de información dejada al navegar por Internet (art. 236 CPP) y la búsqueda selectiva en bases de datos (art. 244 CPP). En este último caso, la disposición prevé dos hipótesis distintas. Por un lado, frente a bases de datos de acceso público, se autoriza a la policía judicial a hacer el cotejo sin más requisitos, pues se entiende que la naturaleza de la información allí contenida es pública y por tanto no están involucrados allí datos personales de carácter privado o íntimo. En cambio, en lo que se trata de búsqueda selectiva en bases de datos que puedan involucrar información confidencial, es necesaria la orden previa del fiscal y, según la interpretación de la Corte, la autorización ya no posterior sino previa del juez de garantías, por cuanto en este caso no se puede asimilar la actuación investigativa a las meras labores de registro y allanamiento, sino que pueden involucrar directamente información privada, susceptible de acceso únicamente con orden previa de autoridad judicial. La pregunta que entonces se formula la delegada, es si la interpretación de la Corte constitucional en el referido pronunciamiento, es extensible a lo dispuesto en el art. 237 del CPP, cuestión a la cual responde negativamente. En efecto, retoma el art. 236 del CPP y señala que esta disposición es la norma que sirve de sustento a lo previsto en el art. 237. De esto concluye que “el cuestionamiento que formula el actor no se dirigiría tanto contra el control de legalidad posterior (…) como contra la ausencia de autorización previa del juez de garantías”. Y apunta que, de hecho, acoger las súplicas del actor en los términos en los que él lo ha expuesto, supondría efectuar la diligencia de búsqueda de información a través de Internet sin autorización previa del juez de garantías por no estar prevista en la disposición y además perder el control posterior de la actuación, “situación que ciertamente equivaldría a desmontar el plexo de garantías y dejar expósitos los derechos fundamentales que resultaren potencialmente afectados por este tipo de actuaciones” (folio 122). Al analizar entonces con detenimiento la naturaleza de la diligencia de recuperación de información dejada al navegar por Internet, observa que la misma no se asimila a la búsqueda selectiva de información en bases de datos de que trata el art. 244 CPP, toda vez que en este último caso se está haciendo referencia a información confidencial referida al indiciado o imputado, que reposa en bancos de datos o centrales de información públicos o privados cuyo acopio o modificación o destinación del dato, puede implicar intervención de los derechos fundamentales de hábeas data e intimidad. En cambio, lo previsto en el art. 236 CPP, hace referencia es a la información útil para la investigación que ha sido dejada o almacenada, no en bancos de datos ni en centrales de información, “sino en un computador privado o afecto a dicho uso o en sus dispositivos de almacenamiento, que es lo que justifica su incautación o ‘aprehensión’” (folio 123). Confirma la anterior interpretación, al analizar lo previsto en el art. 223 CPP, en donde aparecen señalados claramente cuáles son los documentos, archivos y comunicaciones que no pueden ser objeto de registro. De tal suerte, lo que está previsto en el art. 236, recuperación de información, “excluye precisamente la información confidencial relativa al imputado que se encuentre en los documentos digitales, de manera que no concurre la circunstancia concreta de afectación de los derechos fundamentales (…) denunciados por el demandante (…)”. (folio 124). Y también, en consonancia con lo señalado en la sentencia C-336 de 2007, afirma la Delegada que la diligencia de que trata el artículo 236 del CPP, “es una especie de registro que no requiere de autorización judicial previa del juez de control de garantías” y al contrario, debe ser sometida al control posterior. Sin embargo observa al final que en todo caso “debe precisarse que la facultad discutida en este proceso debe ser ejercida dentro del marco estricto de la finalidad consagrada en el artículo 236 CPP, dejando a salvo la garantía que ampara la información de carácter confidencial o reservado que reposa en los documentos digitales, cuyo acceso requiere siempre autorización previa del juez de control de garantías” (folio 125). En lo que tiene que ver con el art. 245, inciso 2º del CPP, aclara en primer lugar que no existe cosa juzgada frente a la sentencia C-025 de 2009, por cuanto los cargos que entonces se analizaron, son distintos de los expuestos en este asunto por el demandante. Para valorar el cargo en este proceso, la Delegada inicia con un estudio sobre el carácter de la información genética, de la cual señala, es sin duda personal y de naturaleza privada o confidencial, pues describe los marcadores genéticos, las características físicas y fisiológicas de las personas. Por ello hace parte integral de la individualidad de las personas y en ese sentido “está sujeta a los principios propios de la administración de los datos de carácter personal, en la categoría de datos sensibles”. En este sentido, dice la Delegada, se ha pronunciado la Corte constitucional en sentencias C-807 y T-729 de 2002. Con todo, esto no significa que la prueba de ADN no se haya considerado como una importante herramienta de la que se puede servir la administración de justicia. Por ello en sentencia C-243 de 2001 se estimó que las pruebas genéticas no sólo podían sino que debían ser practicadas por el juez, entre otras razones, por ser, como se dijo en la sentencia C-807 de 2002, una prueba de gran precisión y certeza, tanto para asuntos de familia como penales. Aún así, concluye que “la información genética, como información de carácter personal susceptible de ser puesta en relación con una persona determinada y conducir a su identificación, está sometida a las normas y principios propios del tratamiento de datos y se encuentra amparada por las garantías del derecho fundamental de hábeas data” (folios 127-128). Respecto del cotejo de exámenes de ADN, explica que se trata de un análisis cruzado de información, esto es, de la inferencia que se logra a partir de los marcadores de ADN encontrados en la escena del delito o en el cuerpo de la víctima, cuando se ponen en relación con información registrada en bancos de semen, sangre, etc. para lograr la identificación de la persona que pueda ser autora del delito. Conforme lo anterior, observa que “por la naturaleza de la información y por el tipo de tratamiento institucional a que está sometida, es evidente que se está frente a una actividad que involucra los derechos fundamentales de hábeas data e intimidad”, intervención que por tanto exige, conforme lo previsto en el art. 250, num 3º de la C.P., autorización expresa del juez de control de garantías (folio 128). Y a su juicio, la autorización que establece la norma para que la Fiscalía obtenga nuevos datos relevantes para la investigación, por vía cotejo de pruebas de ADN con bancos de información genética, sin contar con el consentimiento previo y expreso del titular de la información, impone un gravamen “considerable al ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa”, pues tal uso apunta a una finalidad diversa de aquella para la cual fueron legítimamente acopiados y registrados (folio 129). Aprecia además, que conforme a los principios de la ley estatutaria sobre hábeas data (ley 1266 de 2008, art. 5º, lit c), toda información de carácter personal puede ser entregada a la autoridad judicial, previa orden del juez. Concluye de lo anterior, que el inciso 2º del art. 245 del CPP, resulta entonces contrario a los artículos 15 y 250 num 3º de la Constitución Política. De otra parte, la Delegada de la Defensoría solicita que se integre la unidad normativa existente entre el inciso 1º (no acusado) y el inciso 2º del art. 245 CPP. Lo anterior, por cuanto en el primer inciso, se prevé la práctica de exámenes de ADN por parte de la policía judicial, contando al efecto sólo con la autorización del fiscal. A su juicio, esta norma hace referencia “a la realización de exámenes de ADN a partir de muestras de sangre u otros fluidos tomadas directamente del indiciado para cotejarlas con las halladas en la escena del crimen o en el cuerpo de la víctima o en otro lugar relacionado con los hechos”. En tal evento, continúa la Delegada “la toma de las muestras necesarias implica un procedimiento potencialmente invasivo de la libertad individual, la integridad corporal y la dignidad de la persona, que no resulta asimilable a ninguna de las situaciones previstas como excepción a la regla de la autorización previa del juez de garantías (…)”. (folio 130). Esta medida se estima, de conformidad con lo previsto en la sentencia C-822 de 2005, asimilable a la prevista en el artículo 249 del CPP y por tanto, llamada a contar con la autorización previa por parte del juez. Es decir que tanto la práctica de la prueba de ADN contemplada en el inciso 1º del art. 245 CPP, como su cotejo con bancos de datos señalado en el inciso 2º, implican una intervención o afectación grave o intensa en los derechos fundamentales a la intimidad, hábeas data y autodeterminación informativa. Por consiguiente, llevar a cabo la diligencia de acopio, registro y conservación de esta clase de información, requiere autorización judicial previa. Así pues, por tratarse de una misma materia, la Corte está llamada a integrar la unidad normativa y el pronunciamiento de inconstitucionalidad que reclama, debe producirse tanto respecto de lo previsto en el inciso primero como en el segundo. Por último, la Delegada observa que la declaratoria de inconstitucionalidad propuesta, no generaría graves inconvenientes frente a la necesidad de recaudar soportes esenciales del régimen probatorio en materia criminal, por cuanto el recaudo de tal información con la garantía de la autorización previa del juez, está contemplada en lo previsto en el art. 249 CPP, según la interpretación condicionada dispuesta por la sentencia C-822 de 2005. 6. Intervenciones extemporáneas Vencido el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2009, solicitó con relación a los cargos formulados por el actor contra el art. 237 del CPP, declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de claridad, certeza, especificidad y suficiencia. En su defecto, solicita a la Corte se declare la constitucionalidad de la disposición. Respecto del art. 245 CPP, estima que la Corte declare la ocurrencia de la cosa juzgada constitucional, por cuanto la sentencia C-025 de 2009 ya se ocupó de estudiar dicho precepto (folios 152-162). Así mismo, la Corporación Colegio de Jueces y Fiscales de Risaralda, mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2009, solicita con respecto a la acusación frente al art. 237, que la Corte se declare inhibida por ineptitud sustancial de la demanda. Frente al art. 245, inciso 2º, pide que se declare su constitucionalidad condicionada, bajo el entendido de que la actuación podrá proceder siempre y cuando el Fiscal solicite autorización previa al juez de control de garantías (folios 172-194). V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION |
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