Registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones
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B. La sentencia C-025 de 2009 y la inexistencia de cosa juzgada sobre el art. 245, inciso 2º del CPP 32. Pasa ahora la Corte a estudiar si el problema jurídico común que formula el actor en este proceso, podría entenderse que fue resuelto en la sentencia C-025 de 2009, según opina el Fiscal General de la Nación. 33. En efecto, esta providencia estudió tanto la constitucionalidad del artículo 237 del CPP, como del inciso 1º del art. 245 CPP. No vale la pena empero detenerse a estudiar la sentencia en cuestión, en lo que hace a la producción o no de la cosa juzgada respecto del art. 237 del CPP, porque entonces se acusaba una proposición jurídica distinta12. Por lo demás, como acabó de verse, tal figura se produjo con respecto a dicho precepto, desde la sentencia C-131 de 200913. Por ello la exposición de esta providencia, se concentrará en lo resuelto en torno del art. 245 inc 2º CPP. 34. Varias diligencias, incluida la del art. 245, inc. 2º CPP14, contemplan que a la audiencia de control de legalidad de las evidencias obtenidas en allanamientos, sólo podrán asistir el fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos, sin que haya lugar al efectivo ejercicio del derecho a la participación de la defensa. Y esto, a juicio de los demandantes en ese proceso, vulnera los derechos de participar en el proceso y a ejercer su defensa (art. 229 y 29 CP), porque incluso en los controles posteriores realizados a tales diligencias, esas garantías jurídicas deben respetarse. Es decir que entonces se cuestionó sobre quiénes pueden asistir a la audiencia de revisión de legalidad de lo actuado, que es distinto a preguntarse respecto de cuándo se debe practicar la misma, en particular en lo que se refiere a la recuperación de la información dejada al navegar por Internet u otros medios similares por parte del indagado o procesado. 35. En efecto, la sentencia relaciona que los demandantes, con relación al inciso 2º del art. 245 del CPP, lo consideraban contrario a lo dispuesto en los artículos 2, 4, 13, 29 y 229 de la Constitución Política, el artículo 14 del Pacto Universal de Derechos Humanos y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De tal suerte, disposiciones como la prevista en el art. 245, inc 2º CPP, al llevarse a cabo antes de la formulación de imputación, impiden ejercer al implicado su derecho a la defensa. Y el no permitir que la persona ejerza cabalmente ese derecho “desde que se inicia una investigación en su contra, sea ésta preliminar o no, conlleva a potenciar los poderes investigativos del Estado sin razón o justificación constitucional alguna”, en desmedro de la persona investigada, “lo cual, a su vez, implica la vulneración del derecho a la igualdad de las partes, en atención al desequilibrio que se genera entre la defensa y la Fiscalía”. 36. A este argumento principal, suman los demandantes uno subsidiario, según el cual “el hecho de no participar en el control de legalidad de todas y cada una de las actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización, comporta la violación del derecho al acceso a la administración de justicia, pues al sustraerse de controvertir la legitimidad de un elemento probatorio recaudado que puede llegar a ser determinante en un estadio procesal posterior, se hace nugatoria toda actividad encaminada a materializar la garantía señalada en el artículo 29 Superior”. 37. Ahora bien, no obstante este último argumento alude a la oportunidad del control judicial, la Corte destaca expresamente como problema jurídico por resolver, para el caso del art. 245 inciso 2º del CPP, si la “realización de exámenes de ADN, cuando tales diligencias se realizan en la etapa de indagación preliminar, es decir, antes de que se formule la imputación y se de inicio a la etapa de investigación formal (…), no permite la participación del indiciado y de su defensor en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias en ellas previstas, (…) y en consecuencia, si por ese hecho (…) [se] desconocen los derechos a la defensa técnica, al debido proceso y a la igualdad” (resaltado fuera del original). Es decir, que no se plantea la oportunidad del control como cuestión por resolver, sino la posible afectación del derecho de defensa. 38. Para tal propósito, la Corte desarrolló un análisis sobre el derecho a la defensa en la actuación penal, la forma como está protegido este derecho en los modelos inquisitivo y acusatorio y por último describió el procedimiento aplicable al nuevo proceso penal con tendencia acusatoria, para pasar luego al estudio de la constitucionalidad en concreto de lo acusado. Entonces, destaca cómo todas las normas acusadas, también el inciso 2º del art. 245 del CPP, son disposiciones que “regulan aspectos relacionados con la práctica de ciertas diligencias por parte de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía Judicial [como es el caso de la práctica de exámenes de ADN del art. 245], que no requieren de autorización judicial previa para su realización, pero que sí están sometidas a control posterior, y que se pueden llevar a cabo, bien durante la indagación previa, bien durante la etapa de investigación” (resaltado fuera del original). 39. Con relación al artículo 245 CPP, de manera concreta observó que el mismo “faculta a la Fiscalía para autorizar la práctica de exámenes de ADN en los casos en que la policía judicial lo requiera en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética”. Y en seguida destaca en su literalidad, las exigencias señaladas en el inciso 2º del precepto. Y tras revisar dicho contenido normativo, la Corte encontró claro que en principio resultaba admisible la interpretación propuesta por los demandantes, pues tratándose de la realización de exámenes de ADN, “el artículo 245 C.P.P. guarda absoluto silencio sobre el procedimiento aplicable a la audiencia de revisión de legalidad posterior a la práctica de las mismas” (negrilla puesta). Para estos efectos, ya pensando en términos del problema jurídico concreto, dijo la Corte que una “primera interpretación posible” es la que los actores presentan y en la que no se permite la presencia del implicado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad de la diligencia prevista, cuando ésta se practica durante la etapa de indagación preliminar. No obstante, de conformidad con lo establecido en los artículos 8º y 267 del CPP y la jurisprudencia de la Corte (sentencia C-799 de 2005), cabe una “segunda” lectura de las normas acusadas, entre ellas del art. 245, según la cual “resulta posible la participación del indiciado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad de las medidas en ellas previstas, aún cuando se practiquen en la etapa de la indagación preliminar”. 40. De tales dos posibles interpretaciones, el juez constitucional prefirió la segunda, esto es la “incluyente”, por ser la que mejor se ajusta a la Constitución. Y a los efectos de desarrollar este razonamiento afirmó: “(…) lo primero es recordar que la audiencia de control de legalidad tiene como propósito especifico ejercer un control posterior sobre las diligencias previstas en las normas acusadas, esto es, (…) [la] práctica de exámenes de ADN. Por su intermedio, se busca entonces que el juez de garantías verifique si las citadas medidas respetaron los parámetros constitucionales y legales fijados para su práctica y ejecución, e igualmente, que no hayan desconocido con su proceder garantías fundamentales” (resaltado fuera del original). 41. Es cierto que en todos estos argumentos, la Corte alude una y otra vez a una audiencia en la que se produce un control de legalidad, que es posterior. Sin embargo, en todas estas afirmaciones lo que importa al juez constitucional no es ese momento u oportunidad, sino si en dicha audiencia se protege el derecho de defensa de todos los que puedan estar interesados en ella. La referencia a que sea el tipo de control judicial posterior y no previo, dicho de paso, es un asunto que al no haberse acusado, no es objeto de estudio por parte del juez constitucional. 42. Por esto es que la argumentación entonces se enfila hacia el problema jurídico propuesto. Y en ese sentido explica por qué la interpretación más garantista es preferible a la otra interpretación posible. “(…) no encuentra la Corte una razón jurídica válida para negar la participación activa del indagado y de su defensor en la aludida audiencia, cuando las medidas previstas en las normas impugnadas se practican en la etapa de indagación. Por el contrario, la circunstancia de que en ella se vayan a decidir asuntos de interés para el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y definir el curso del proceso -como es precisamente resolver sobre la validez de la evidencia o material probatorio recaudado-, hace imprescindible que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a cabo”. Y en es misma línea, agrega más adelante que permitir la participación del indagado y su apoderado en la audiencia de revisión de legalidad de las medidas acusadas, incluida la de práctica de exámenes de ADN , cuando éstas se realizan en la indagación previa, “coadyuva en el propósito de no excluir al indiciado de la facultad legítima de ejercer en toda su dimensión sus derechos de defensa y contradicción, pues una restricción de esa naturaleza podría incidir negativamente en el desarrollo de las etapas subsiguientes del proceso, en desmedro claro de los intereses del procesado”. Así mismo busca garantizar el derecho de igualdad de armas15. 43. Por todo lo anterior, concluye que el art. 245 impugnado es constitucional, en el entendido de que se “permita la participación del indagado y su apoderado durante el trámite de la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias, independientemente al hecho de que ésta se realice antes o después de formulada la imputación, esto es, en la etapa de indagación o en la etapa de la investigación formal”. Una ratio que se precisa, en cuanto “una cosa es que la autoridad pública no esté obligada a dar aviso sobre el momento en el cual se van a practicar ciertas diligencias -registros, allanamientos, interceptaciones, etc-, lo cual redunda en beneficio de la eficiencia y eficacia en la administración de justicia, y otra muy distinta es que la persona que está siendo objeto de tales medidas no pueda controvertirlas oportunamente, no pueda ejercer plena y libremente su derecho a la defensa”. 44. Conforme a lo expuesto, la sentencia C-025 de 2009 resuelve en el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia : “Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados, la expresión ‘Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material’, contenida en el inciso segundo del artículo 245 de la ley 906 de 2004, ‘por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal’, siempre que se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”. 45. Con la exposición de la sentencia C-025 de 2009 se puede concluir que la decisión que adopta esta Corte con relación al art. 245, inc. 2º CPP, no ha producido los efectos de cosa juzgada constitucional frente al cargo propuesto en el presente caso. Es decir, que la cosa juzgada relativa que en tal providencia se generó sobre la misma disposición, determinó que era constitucional sólo en el entendido que en la audiencia de control judicial allí prevista, se permitiera la presencia del indiciado y su defensor, cuando estos lo requirieran. En cambio, lo que en este proceso se plantea, es que el control judicial posterior es contrario a la Constitución porque la medida que revisa el juez, contiene la afectación a los derechos fundamentales referida en el art. 250 num 3º CP. Ciertamente, de la comparación entre lo reconocido y dispuesto en la sentencia C-025 de 2009 y lo que el actor plantea en este asunto, se aprecia lo siguiente: i) En ambos casos se acusa el inciso 2º del artículo 245 del CPP. ii) En la sentencia C-025 de 2009, la demanda giró en torno del derecho de defensa del indagado. Por ello alegó la existencia de omisión legislativa relativa, al no prever su participación en la audiencia de control posterior. En el presente caso el actor acusa violación del art. 250, num 3º CP, por cuanto el art. 245 prevé –con el cotejo de la pruebas de ADN con información genética del indagado o imputado-, una afectación del derecho fundamental a la intimidad que tiene control posterior y no previo como debe ser. iii) En la sentencia C-025 de 2009, con base en los cargos de la demanda, la Corte recogió como problema jurídico la posible afectación del derecho de defensa y en torno de esta materia y sólo de ella, estructuró el razonamiento de la sentencia. Y aunque incluyó consideraciones relacionadas con la audiencia posterior de control de garantías, en ningún momento valoró su constitucionalidad. Sólo reconoció que en la misma no estaba prevista la participación del indagado y que con ello se limitaba de modo ilegítimo su derecho de defensa. Por contra, en el presente asunto, el elemento central sobre el que se formula el cargo frente al art. 245, inc 2º CPP, se encuentra precisamente en que la audiencia de control de garantías ocurre con posterioridad a la realización de las medidas en él previstas, no antes. iv) Por último, la Corte constitucional en la sentencia C-025 de 2009, estableció de manera explícita en el artículo 5º de la parte resolutiva, los alcances de la constitucionalidad condicionada que declara respecto del art. 245, inciso 2º del CPP, al decir que la misma se produce “por los cargos propuestos y analizados”. Y aunque es cierto que sobre el artículo 245 del CPP se ha proferido una decisión de constitucionalidad condicionada, los efectos de esta decisión generan el fenómeno de la cosa juzgada relativa sólo respecto de la acusación relacionada con el derecho de defensa del indagado y la protección allí reconocida expresamente, de que pueda participar en la audiencia de control posterior de garantías. En cambio, por lo que hace a la oportunidad en que dicho control opera, no existe pronunciamiento ni explícito ni implícito. Es decir que al declarar exequible condicionadamente el inciso 2º del art. 245 CPP, limita su escrutinio a los cargos del actor relacionados con el derecho de defensa del indiciado, lo cual autoriza que la constitucionalidad de esa misma norma pueda ser nuevamente examinada como ocurre en este caso. Y es la propia Corte quien en la parte resolutiva de la sentencia, limita el alcance de la cosa juzgada a dichos cargos propuestos y analizados. No ocurre, por lo demás, el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita con relación a la oportunidad del control, pues en momento alguno la parte motiva se dirige hacia tal valoración y, al contrario, su análisis sí está claramente referido sólo a un aspecto de constitucionalidad, a saber, el debido proceso, art. 29 constitucional, sin extenderse a otras normas que pudieran ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada, como sería el caso del art. 250 constitucional. 46. No son por consiguiente de recibo los reclamos formulados sobre la ocurrencia de cosa juzgada relativa y en ese sentido pasa la Corte a estudiar el fondo del asunto. |
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