La judicialización en torno a la identidad de género en la jurisprudencia argentina




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La judicialización en torno a la identidad de género en la jurisprudencia argentina
El 26 de marzo del año 2007, fueron proclamados los Principios de Yogyakarta en el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Ginebra. Estos principios se refieren principalmente a la aplicación del derecho de los Derechos Humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género.

En materia del reconocimiento a la “identidad de género” poco se ha avanzado en nuestro, y la lucha por estos derechos se presenta en la actualidad como uno de los reclamos más importantes de gran parte de las organizaciones de la diversidad sexual en Argentina, siendo la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (en adelante, FALGBT) la principal impulsora de estos reclamos. Así, una de sus principales acciones ha sido la presentación en el Congreso de la Nación dos proyectos referidos a esta problemática: las denominadas “Ley de Identidad de Género” y “Ley de Atención Integral de la Salud para Personas Trans”.

Pero otra de las estrategias utilizadas por la Federación (y otras organizaciones vinculadas al movimiento de la diversidad sexual en nuestro país), es la presentación de acciones judiciales tendientes a que el derecho a la identidad sea reconocido “sin diagnósticos médicos o psiquiátricos, ni necesidad de intervenciones quirúrgicas compulsivas” (FALGBT, 2011).

Esta breve presentación pretende enfocarse desde una perspectiva sociojurídica en las distintas reacciones del poder judicial en nuestro país, ante presentaciones relacionadas al reconocimiento de la identidad de género por parte de distintas personas trans.
El desarrollo jurisprudencial más temprano. Las intervenciones quirúrgicas para cambio de sexo sólo se pueden practicar en nuestro país con una autorización judicial previa1. Así lo estipula la ley 17.132 sobre normas para el Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades de colaboración, sancionada en 1967. Esta norma se complementa con el art. 91 del Código Penal, constituyendo la normativa que más frecuentemente considerarán los primeros fallos judiciales que se dictaron en nuestro país. “Las interpretaciones [sobre estos artículos] ocupan un lugar central tanto en los fallos sobre intervenciones quirúrgicas para adecuación sexual como los comentarios de especialistas a esta jurisprudencia” (Petracci y Pecheny, 2007:87).

Estas disposiciones normativas obligaron a que muchas personas trans se vieran envueltas en litigios judiciales, con la esperanza de que su derecho a la identidad sea reconocido, permitiéndoles una intervención quirúrgica y/o la rectificación de las partidas de nacimiento y demás datos registrales.

En materia jurisprudencial muchas y muy diversas han sido las respuestas del poder judicial argentino ante estas demandas. El primer caso data del 30 de marzo de 1965, cuando el Juez Bunge Campos del Juzgado Civil 19 denegó una petición al reconocimiento judicial de cambio de sexo.

Petracci y Pecheny (2007) han distinguido dos etapas jurisprudenciales en torno a los fallos de “cambio de sexo”:

La primera se caracterizaba por una negativa de autorización o rechazo de posibilidad de cambio, con argumentos tales como la imposibilidad de modificar el sexo genético, por ser éste inalterable; que las transformaciones artificiales eran insuficientes para permitir el cambio de sexo o que la justicia no podía alterar la naturaleza misma de las cosas, entre otros. Esta etapa reconocía la existencia de un conflicto en la personalidad de los justiciables y, al mismo tiempo los condenaba a padecerlo el resto de su vida.

La segunda etapa, en cambio, se distingue por tratarse de una postura más amplia y receptiva ante este tipo de demandas. Algunos de los argumentos que los jueces aquí esgrimen se relacionan con la necesidad de brindar protección judicial a los transexuales que se han sometido a una operación quirúrgica –asumiendo una situación irreversible–, para adecuar así su sexo morfológico al psíquico; con la importancia de entender que los factores anatómicos y psicológicos deben primar sobre los restantes, de considerar que el reconocimiento de derechos de la personalidad humana, entre los cuales el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante y de que la discordancia entre los distintos factores que confluyen en la determinación del sexo de una persona, impone a quien la padece graves sufrimientos en el ejercicio habitual de sus derechos, lo que impone a la Justicia procurar remover la causa generadora de tal desigualdad.

Es importante señalar dos aspectos relevantes de todos los fallos de esta etapa:

1. Ellos se caracterizan por citar y dar gran relevancia en la fundamentación de sus decisiones a distintas pericias a las que las personas trans debieron someterse y los informes de expertos (médicos forenses, psiquiatras, psicólogos, entre otros) que en consecuencia se dictaron.

2. El relato de una vida de sufrimiento. Y es que, en palabras de Cabral (2008), “la identidad de género se vuelve una noción relevante en términos jurídico-normativos sólo cuando se combina, dramáticamente, con un cuerpo incapaz de encarnarla”. Estos casos, por lo general, trataban sobre personas trans que ya habían sido intervenidas quirúrgicamente, y que por sus historias de vida, caracterizadas por el sufrimiento constante y la discriminación permanente, lograban convencer al juez sobre la necesidad de la intervención quirúrgica y/o rectificación los registros documentales.
Algunas nuevas tendencias. El 10 de abril del año 2008, el juez Pedro Federico Hooft, de la Provincia de Buenos Aires, en el caso “L. T. s/acción de amparo” resuelve hacer lugar a la acción judicial interpuesta por una persona trans, autorizándola a una intervención quirúrgica femeneizante, y modificación de los datos registrales tanto en su partida de nacimiento, DNI y cédula de identidad de la Policía Federal (Conf. Fallo L. T s/acción de amparo, 10/04/2008).

Lo novedoso del caso, es que el juez reconoce legalmente una identidad distinta a la asignada al nacer “sin el cumplimiento obligado de requisitos quirúrgicos [que] parecía un horizonte (por) siempre lejano” (Cabral, 2008).

Otro de los casos es el de “L. T.”, que implicó un importante avance jurisprudencial, al no imponer intervenciones quirúrgicas compulsivas como condiciones necesarias para reconocer la identidad de género de una persona trans. Sin embargo, esta persona no se vio privada de diversas pericias a las que debió someterse.

Finalmente, a fines del año 2010 obtuvo L. T. su nuevo D.N.I.2. Para esa misma época, los casos de Florencia Trinidad y Blas adquirían repercusiones en los medios argentinos, y se trataban de las primeras resoluciones judiciales sin patologización ni solicitud de pericias.

Tal como viene siendo descripto, nuevas concepciones sobre las personas trans parecen estar calando en algunos jueces y operadores jurídicos. La prescindencia de estudios médicos, pericias psiquiátricas, encuestas ambientales y demás intromisiones en la intimidad y en los cuerpos de estas personas parece una tendencia jurisprudencial saludable. Pero sería ingenuo pensar que se trata de una tendencia que se consolida, y que es la predominante. No es casual que en general, estas resoluciones (las analizadas, y varias posteriores que se dictaron en igual dirección) provengan ámbitos judiciales calificados de “progresistas”, de la ciudad de Buenos Aires, y se limiten a este espacio. Algo diferente se produjo en Córdoba en los últimos meses…
La cuestión en Córdoba. La reciente reacción del sistema judicial cordobés ante esta problemática ha sido diferente. Pero antes, vale mencionar como antecedente, la sentencia del 18 de septiembre del año 2001, fallada por el Juez en lo Civil y Comercial de Córdoba Nº 19, Mario Lescano. En este fallo, el juez autorizó el cambio de nombre y sexo en la inscripción de nacimiento y en todos los documentos de una persona que se consideraba transexual. Entre los argumentos, el juez destaca que “que negar, prohibir o desestimar el cambio de nombre y sexo implicaría lisa y llanamente violar y desconocer todos estos derechos amparados por el Derecho Internacional de Derechos Humanos […] y la ley 23.592 Antidiscriminatoria” (Petracci y Pecheny, 2007:95).

En el mes de junio de este año, se conocieron dos rechazos por parte de la justicia cordobesa, ante planteos similares a los realizados en Buenos Aires.

El primero de ellos fue el caso de “Fernando”. Se presentó el 6 de junio, se utilizó nuevamente la vía de amparo judicial, y se solicitó la partida registral de su partida de nacimiento, la expedición de un nuevo D.N.I. que lleve “Fernando Martín” como nombres de pila y la autorización judicial para someterse a una operación de reasignación sexual (La voz del interior/Ciudadanos, 2011, 14 de junio). La respuesta de la justicia cordobesa casi no se hizo esperar: en pocas horas, la jueza Raquel Villagra de Vidal, dispuso el rechazo in limine3. En su decisión, la magistrada consideró que no “se denunció “cuál es la ilegalidad o la arbitrariedad manifiesta” que se atribuye a las entidades demandadas, al tiempo que “no se advierten razones de urgencia que autoricen a recurrir a este tipo de proceso acotado” (Comercio y Justicia, 2011, 16 de junio).

Otro amparo, con la misma finalidad, aunque con diferentes argumentos, estaba siendo tramitado en los tribunales federales de la ciudad de Córdoba, y la suerte sería la misma: En este caso, el juez Ricardo Bustos Fierros consideró en su sentencia que no era función del poder judicial ir “cubriendo supuestos vacíos normativos”, ya que eso significaría la posibilidad de que haya una vía judicial para subsanar las omisiones de otros poderes (Legislativo y Ejecutivo) ante situaciones sociales no abordadas por este (en clara referencia a la división de poderes).

Sin embargo consideró que “Resulta imperioso y necesario brindar una solución humana a un problema complejo como el que representa la transexualidad y por ello argüible que negar a una persona el derecho a modificar su sexo y una vez modificado, no darle posibilidad de rectificar su acta de nacimiento y cambiar su nombre, implica en principio desconocerle su derecho a la privacidad”, y agregó que “en la transexualidad se plantea la interrelación entre medicina, ética y derecho, […] la situación exige de una estructura adecuada para obtener el resultado esperado, en cuanto es indispensable la realización de estudios y pruebas, lo que implica poder acceder a especialistas en la materia, [… y] que en el fuero federal […] no se cuenta con esta estructura necesaria e indispensable” (Comercio y Justicia, 2011, 28 de junio).

Estas decisiones muestran cómo en Córdoba las nuevas tendencias jurisprudenciales están todavía muy lejos de poder ser aplicadas.

Unos meses antes a las resoluciones cordobesas, una decisión del juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, el nro. 106, a cargo de Miguel Güiraldes, sentenciaba ante un pedido de intervención quirúrgica de cambio de sexo y rectificación de datos registrales que había que rechazar el “pedido […] porque con sólo pensar en ello, digo, cualquiera siente un escalofrío por lo espeluznante que implica el transitar un camino sin retorno hacia la enajenación de sí mismo”, y no es posible “modificar lo inmodificable” al afanarse en contrariar “leyes naturales” o “el sexo” recibido “desde nuestra misma concepción” (Página12/Sociedad, 2011, 11 de abril).

Esta decisión nos refuerza la idea de que no ha sido tanto lo que ha cambiado, que el discurso jurídico hegemónico entiende la transexualidad como patología, como algo que no merece ser tutelado por el derecho o hasta como algo inmoral.

La lucha por el reconocimiento al derecho de una identidad diversa en los tribunales argentinos tiene una larga data, y las decisiones muestran un rumbo errático, de marchas y contramarchas. Las reacciones judiciales han sido variadas y deambulan en un espacio incierto. Como se analizaron, hay sentencias para festejar, y otras claramente para repudiar.

Quizás el Congreso tenga un importante rol en esta cuestión, al debatir sobre los diferentes proyectos presentados de “identidad de género”. El rol de los jueces, por su parte, no ha demostrado un fuerte compromiso con esta cuestión (salvo contadas excepciones).
Preguntas diparadoras:

  1. ¿Es la identidad de género un derecho humano? Y en ese caso ¿merece la pena ser tutelado? ¿cuál es la importancia de la declaración de los Principios de Yogyakarta en el (casi interminable) elenco de derechos considerados humanos?.

  2. ¿Porqué las sentencias menos estigmatizantes surgen en un fuero como el contencioso administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires? ¿Porqué las reacciones son muy diferentes en otros fueros (Córdoba y Nación, en los casos aquí analizados)? ¿Se puede encontrar alguna vinculación con el hecho de que casi todas las sentencias que reconocieron el derecho a contraer matrimonio por parte de personas del mismo sexo surgieran de este mismo fuero judicial?

  3. ¿La cuestión debe resolverse finalmente en el ámbito legislativo? ¿O los jueces deben hacerse cargo de esta problemática, como lo manda la ley ahora? ¿Es la judicialización una estrategia principal, o apenas una manera de instalar la cuestión en la agenda pública actual?


Bibliografía

Cabral, Mauro (2008). “Comparecer. Un comentario”. Publicación online. http://www.derechos-sexuales.org/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=4957&sid=106&tpl=view_BR_0125 (último acceso 11 de agosto de 2011)

Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans FALGBT (2011). “Guía para comunicadores y comunicadoras. Derecho a la Identidad. Ley de Identidad de Género y Ley de Atención Integral de la Salud para Personas Trans”. Folleto. Buenos Aires.

Petracci, Mónica y Pecheny, Mario (2007). “Argentina. Derechos Humanos y sexualidad”. 1era Edición. Buenos Aires. CEDES

Comercio y Justicia (2011, 16 de junio). “Fundamentan el rechazo en caso de identidad de Género”. Córdoba

Comercio y Justicia (2011, 28 de junio). “Pese a entender el problema, no han lugar a planteo de transexual”. Córdoba.

La voz del interior. (2011, 14 de junio). “Presentan el primer amparo en Córdoba por identidad de género”. Ciudadanos. Córdoba.

Página12 (2011, 11 de abril). “Lo que natura da, Opus Dei no modifica”. Sociedad. Buenos Aires.

1 Sólo me refiero al caso de las personas transexuales. En el caso de las personas intersexuales, el protocolo médico indica la determinación y consiguiente adecuación quirúrgica compulsiva para los bebes nacidos con estas características. Véase Cabral, Mauro (2003). “Pensar la intersexualidad hoy”.

2 Es decir, que pasaron más de dos años en obtener lo que el juez P. Hooft había ordenado en su sentencia.

3 Es decir, sin darle ningún tipo de trámite ni impulso procesal, por ser considerado “manifiestamente improcente”.

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