Derecho penal del enemigo y amparo de libertad




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Situación procesal del reo y duración del proceso penal.- Debemos referirnos al Informe Anual sobre la Región Andina, de enero del 2004, que publica una ONG de reconocido prestigio institucional, que es la Comisión Andina de Juristas11. En este importante informe llamado LOS DESENCUENTROS DEL PODER, en su Capítulo VI denominado LA JUSTICIA Y SUS PROBLEMAS, que corre de fs. 155 a 182, al referirse al Ecuador, nos dice que “los hechos ocurridos en el año 2003 han contribuido a la continuación del deterioro de la Función Judicial. Hoy más que antes se cuestiona la falta de independencia de la judicatura por el grado de politización al que sido llevada la designación de los integrantes de la Corte Suprema. También apreciamos algunos obstáculos en la aplicación del nuevo modelo de justicia penal, la existencia de problema de orden funcional por los permanentes enfrentamientos entre el Consejo Nacional de la Judicatura y las otras instituciones que integran la Función Judicial por el tema disciplinario.
La función ejecutiva por su parte, haciéndose eco de las demandas sociales de mejora de la judicatura viene promoviendo su reorganización y despartidizaciòn, situación que por provenir de una función distinta de la judicial resultó cuestionada por diversos sectores pero fundamentalmente por la propia judicatura” Sigue el Informe Anual de la Comisión Andina de Juristas, con una mirada rápida a la reforma procesal penal, así como a otras reformas en el ámbito normativo para analizar en el Subtema 4.6, La crisis carcelaria. En este ámbito específico dice el Informe: Asegurar que “la base de la corrupción del sistema penitenciario es la desorganización” y que las cárceles están en manos de los presos” según palabras, a inicios de año, del director de Planificación de la Dirección de Rehabilitación Social del Ecuador, Guido Boada, al presentar el estudio sobre cárceles realizado por la Escuela Politécnica Nacional y la Fundación Esperanza, que constan en la p. 173 del Informe Anual de la Comisión Andina de Juristas, describe claramente el estado de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social y lo dificultoso que resulta administrar esa dependencia del Estado sumergida en crisis desde hace varios años.
El estudio realizado por la Escuela Politécnica Nacional y la Fundación Esperanza, demuestra que en las dos principales cárceles de Ecuador (Quito y Guayaquil) hay libre tráfico y consumo de drogas, la corrupción campea, los presos y sus familias tienen que pagar por los servicios mínimos que les otorga el Estado y existe una epidemia de enfermedades de transmisión sexual completamente desatendida. La razón de esta situación según el estudio sería la inaplicación del método progresivo, mediante el cual se clasifica a los presos de acuerdo a su grado de peligrosidad. Similar diagnóstico consiguió la Comisión de Derechos Humanos del Congreso con base en un trabajo de campo en 15 cárceles al concluir que “en esos mal llamados centros de rehabilitación se violan constantemente los derechos humanos, hay torturas, muertes por negligencia, droga y corrupción”
Ante esta situación de crisis, las expectativas sobre lo que pueda lograr el Consejo Nacional de Rehabilitación Social, al dejar expedita la entrada en vigor de la iniciativa privada – disposición dictada en el marco de lo dispuesto por el Reglamento de Prestación de Servicios para la Dirección Nacional de Rehabilitación Social, publicado en el Registro Oficial No. 23 de febrero del 2003. La posibilidad de que la iniciativa privada participe en la prestación de todos los servicios que el Estado proporciona para ejecutar las penas y rehabilitar a los internos de los centros carcelarios y de detención provisional del país, son crecientes, pese a las reacciones de los operadores del servicio de vigilancia y seguridad de los internos que se produjo en una huelga nacional de 48 horas en marzo de 2003. También hay incertidumbre sobre el curso del Proyecto de Ley Orgánica de Ejecución de Penas, que se encuentra en el Congreso Nacional y que vendría a modificar la Ley vigente que con parches y remiendos tiene alrededor de 20 años.
Con ese proyecto – al que en lo personal no conocemos en detalle – se procura despolitizar el sistema penitenciario que se encuentra en manos del Ejecutivo (a través del Ministerio de Gobierno) y conformar un Consejo Nacional de Rehabilitación Social, totalmente técnico, integrado por representantes de los tres poderes del Estado y de la sociedad civil. El Proyecto alienta el buen comportamiento y estimula el trabajo y la educación de los prisioneros para lograr reducciones notables de las penas y estados de pre libertad y libertad controlada que permitan una mejor rehabilitación social.



La percepción que se tiene del manejo de la cosa pública ecuatoriana no es de lo mejor en el exterior o en publicaciones internacionales, recordemos la reciente de Transparencia Internacional, cuyo informe nos llegó por conducto de la Corporación Latinoamericana para el Desarrollo de Quito, de la que somos parte, siendo la CLD también el Capítulo de Ecuador de Transparencia Internacional, con la Dra. Valeria Merino como su Directora. Sabemos que de acuerdo con al Latinobarómetro para medir la corrupción, somos segundos en Latinoamérica después de Paraguay, con una mejora de dos puntos pues del nivel de credibilidad en el 2003 que era de 2.2 en la escala de diez, ahora tenemos un 2.4, pues se sigue reclamando por la designación de Contralor, tampoco se ha elegido al Defensor del Pueblo, no se consolida la institucionalidad de la función judicial, aunque sobre esto la posición de la CLD-TI, es que el Ejecutivo no trate de interferir en el manejo independiente de los problemas internos de la función judicial, y en el respeto a su autonomía e independencia, por otro lado la percepción es de que hay corrupción en el sector público y nepotismo en el manejo del Gobierno, y un pretendido debilitamiento de un organismo como la Comisión de Control Cívico de la Corrupción que nació como una respuesta a un clamor ciudadano, entre otros males. 12
A raíz de la decisión del Congreso Nacional del 8 de diciembre del 2004, que dio paso a la cesación de la Corte Suprema de 1997, y a una interpretación forzada de la inexistente competencia de la legislatura que terminó con la designación de una nueva Corte Suprema llamada “ de transición “, el deterioro institucional se ha agravado, sin salidas racionales a la crisis de ilegitimidad que provocó la cuestionada acción del Congreso, con la intervención de organismos de la OEA y de la ONU en el tema justicia en Ecuador.
La finalidad de la cárcel como derecho penal del enemigo.- Si nos formulamos una gran pregunta, para que sirve la cárcel? Parodiando a un extraordinario y querido amigo, el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, hoy Magistrado de la Corte Suprema en Argentina, diría que “no sabemos para que sirve la cárcel” o dicho mejor “sabemos para que no sirve”, porque la misma no rehabilita, no reeduca y no resocializa, y este no es el fúnebre privilegio de la cárcel ecuatoriana, pues la cárcel en general es una verdadera maquinaria de demolición de la personalidad, y aunque suene a una utopía durante muchos años venimos escuchando que “la mejor cárcel es la que no existe” como dijera la doctora Lolyta Aniyar de Castro, apreciada y eminente criminóloga venezolana. Pero la verdad es que tenemos cárcel para mucho rato y por mucho tiempo. Entonces no nos queda otra vía posible que mejorarla, pues la pena que se termina pagando en la cárcel, en las condiciones que se cumple, no tiene ninguna finalidad de prevención especial porque no reeduca al reo o ninguna finalidad de prevención general por la intimidación, aunque no estoy tan seguro porque la cárcel es un verdadero infierno o “expreso de medianoche”.
De lo que si estoy seguro es que la pena y la cárcel, son la más depurada expresión de un acto de venganza oficial del Estado contra el interno, de manera que apreciada así es la consolidación de retribución pura. El discurso perverso de su cumplimiento y ejecución, NO nos permite pensar en otra respuesta que en un acto de venganza y de retribución o compensación por el mal causado. No puede seguirse desconociendo el rol de la cárcel como medio idóneo y eficaz de un conjunto de estrategias que conocemos como control social, de manera que la cárcel al igual que la pena cumple también una propuesta instrumental que aunque deslegitimada por las contradicciones entre las funciones declaradas y las conseguidas, es funcional para los fines que subyacen en su ideología. 13
Sin pecar de siniestros, recordemos que en el Art. 45 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social 14 , está consagrada la pena de muerte bajo una forma modal de ejecución extra judicial, pues este artículo dice: “Justificación del uso de armas.- No cometen infracción los funcionarios, empleados y guías encargados de la custodia de los internos, dentro o fuera de los centros de rehabilitación social, si, para mantener dicha custodia, tienen necesidad de hacer uso de sus armas, sea para sofocar amotinamientos, recapturar prófugos o contener y evitar fugas, siempre que no tengan otro medio idóneo para impedir tales hechos” . En la práctica puede darse el caso de una ejecución sumaria de un interno que se fugue de un centro carcelario, y sin estar en un caso de legítima defensa personal, podría el guía o custodio dispararle por la espalda y aunque esto en teoría sería una forma modal de asesinato por el actuar con alevosía y ventaja, esa conducta estaría legitimada, por la disposición del Código de Ejecución de Penas… no obstante que la fuga o evasión per se, no constituye infracción punible de parte del interno que se evade! Esa grave contradicción aun no ha sido superada, y reafirma la vigencia de un derecho penal del enemigo, en la legislación penitenciaria ecuatoriana.
Encuentro de las reformas penales con un derecho penal del enemigo.- El Código Penal vigente, es el de 1938, al que se le han ido agregando parches y remiendos provenientes de dictaduras militares o del propio Congreso Nacional. Tanto la Universidad, como foros calificados de abogados o profesores especializados en la materia, hemos estado al margen de las reformas, y por ello han respondido mas a una propuesta maximalista propia de un derecho penal del enemigo, que es políticamente redituable, aunque se las maneje sin criterio técnico. Sin duda en el Código de 1938 se nota la presencia del positivismo penal italiano, que era la corriente de moda para la época, afirmando por nuestra parte que el código vigente es una especie de simbiosis del código penal francés de 1810, del belga de 1880 y del antiguo código penal italiano. Entre el primer código penal de Ecuador que fue de 1837 y el último de 1938, pasaron 101 años, en que lo más importante fue la supresión de la pena de muerte, con el tercer código del general Eloy Alfaro de 1906.
Mediante Decreto Supremo del 26 de junio y que entrara en vigencia el 4 de julio de 1978, se creó la reclusión mayor especial de dieciséis años un día, a veinticinco años, para delitos graves como los de asesinato, violación agravada, robo agravado, etc. Este aumento de penas fue eliminado por el Congreso de la República, mediante decreto ley, del 1 de octubre de 1979. Reestableciendo como pena máxima la de hasta 16 años de reclusión mayor extraordinaria.
Mediante Ley 108 de 1990, se dictó la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que consagró propuestas de derecho penal máximo, con recorte de garantías constitucionales como la consulta necesaria para hacer efectiva la cesación o revocatoria de medidas cautelares de aseguramiento personal o las reales, la inversión de la carga de la prueba, la presunción de culpabilidad, la pérdida de beneficios carcelarios como la pre-libertad y la libertad anticipada o vigilada, así como el agravamiento de la pena en caso de concurso de delitos, que la convierten en un estatuto penal de excepción. La Ley de Drogas del Ecuador responde al discurso del derecho penal del enemigo, aunque nuestra propuesta abolicionista es suficientemente conocida y simplemente la recordamos de paso ¡ 15
En sep. 9 de 1992, mediante Ley 04, y como reforma al Código Penal ( Art. 114 ) se estableció la caducidad de la prisión preventiva, si la persona estaba detenida por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del establecido por el Código Penal como pena máxima, sin que se hubiese dictado auto de sobreseimiento o de llamamiento a juicio. Igualmente debe disponerse la libertad, si no hubiese recibido sentencia, por un tiempo igual o mayor a la mitad del establecido en el Código Penal como pena máxima por el delito. Se excluyeron del beneficio los casos de narcotráfico, aunque tal restricción fue declara inconstitucional por razones de fondo, mediante resolución del Tribunal Constitucional del 16 de diciembre de 1997.
Con Ley 106 del 21 de julio de 1998, se amplió la adecuación típica en caso de delitos sexuales, así como de proxenetismo y corrupción de menores. En 1999 se tipificó como forma modal de estafa, el fraude en el pago del precio real de la caja de banano, mediante Ley 99-48 del 27 de diciembre. Mediante Ley 99-49 del 25 de enero del 2000, el Congreso de la República creó los Delitos contra el Patrimonio Cultural, así como los Delitos contra el Medio Ambiente, que incluye a los ecológicos. Se ha creado mediante Ley 2000, del 30 de junio del 2000, el delito de Tráfico Ilegal de Migrantes, para tratar de frenar el denominado “coyoterismo” o tráfico de personas que son igualmente estafados. Esto no ha frenado la Migración que se produce por razones eminentemente sociales y económicas, y que se considera como el primer rubro de ingreso de divisas para el Estado por las remesas o envío de dineros, en un estimado de 1500 millones de dólares por año.
No existe un proceso de reforma para la ley sustantiva penal, aunque hay un proyecto de nuevo Código Penal de mi autoría en el Congreso Nacional desde 1997, del que se ha tomando ya para una reforma parcial, el Capítulo de los Delitos Ecológicos. Lo que ha existido es una propuesta ya consolidada, de aumento de penas para llegar hasta la máxima penalización de 25 años en casos de violación agravada, secuestro agravado con muerte del secuestrado y asesinato. Hay la posibilidad de llegar hasta los 35 años en el caso de un concurso ideal de infracciones reprimidas con reclusión mayor especial que es de dieciséis a veinticinco años. Probablemente por un mal manejo de la teoría del delito, se olvidaron los autores de la reforma que existe el concurso real de infracciones penales, caso en el que también debería funcionar la acumulación técnico – jurídica de las penas, del Art. 81 reformado del CP nuestro. No conocemos aún un caso en que se haya aplicado esta penalización máxima, vigente desde el 28 de sep. del 2001.
En materia penitenciaria ha habido un recorte de las conquistas de los internos, pues se suprimió la ley del 2 x 1, y hoy es de 180 días por cada cinco años. Esta reforma se dio igualmente el 28 de sep. del 2001, con la Ley 2001- 47, caracterizada por un aumento de penas mediante la creación de la reclusión mayor especial antes indicada, de un sistema de acumulación reglada de hasta 35 años, y por la reforma al Art. 33 de la Ley de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, que preveía la rebaja del 2 x 1, misma que fue pulverizada por esta propuesta de derecho penal máximo, propia de políticos y no de juristas, que utilizaron el argumento de que había necesidad de aumentar las penas en delitos sexuales y contra las personas, así como en el caso de secuestro y robo agravados con muerte de las víctimas.
El derecho penal del enemigo seguramente produce mayores réditos políticos y de allí surge su funcionalidad. La propuesta de consulta popular del Presidente Lucio Gutierrez para tratar de legitimar la violación de la Constitución Política del Ecuador por parte del Congreso de la República el 8 de diciembre del 2004, es una clara evidencia de la utilización de este discurso maximalista, pues ante la falta de respaldo ciudadano a su propuesta, la ha reajustado y le agrega, endurecer las penas en los delitos de narcotráfico, secuestro, homicidio, enriquecimiento ilícito, peculado, cohecho, concusión, desaparición forzada de personas y violación. 16
De acuerdo con la Constitución Política vigente, son imprescriptibles las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia. No cabe en estos casos, el indulto o la amnistía. (Art. 23, numeral 2, último inciso). Son igualmente imprescriptibles, los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, y los procesos se pueden sustanciar hasta su conclusión, aún en ausencia de los acusados ( Art. 121 de la Const. Polit. )
Una última propuesta de reformas está dirigido al tema de la Pornografía Infantil y de la Prostitución Infantil, habiendo cinco proyectos de distintos legisladores, para octubre del 2004. Estas propuestas pecan de anti técnicas, porque desconocen que en el nuevo Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador del año 2003, están correctamente definidos, el maltrato de niños y adolescentes, la pornografía y prostitución infantiles, y el tráfico de niños y adolescentes, cuya descripción típica debe ser tomada de ese cuerpo legal, y extrapolarla al Código Penal. Una vez que esto se cumpla, se debe pasar a discutir y establecer la penalización adecuada y justa, en función de la gravedad de los bienes jurídicos afectados. Por lo demás hay que recordar que este tipo de delincuencia organizada trasnacional tiene un gran mercado de consumo en el primer mundo, con una economía subterránea que significan algunos miles de millones de dólares, siendo los explotados los países pobres de la periferia, que sufren la depredación de su gran reserva moral que son los niños y adolescentes.
En palabras del profesor RAUL ZAFFARONI, “a partir del reconocimiento de que la actual tendencia globalizante aumenta la conflictividad y los peligros, en lo que se ha llamado la sociedad de riesgo, la teoría que legitima el derecho penal de riesgo, desemboca en un estado preventivista , que ahoga al estado de derecho, confundiendo prevención policial con represión penal, reemplazando la ofensividad por el peligro y reduciendo los riesgos permitidos. El derecho penal de riesgo convierte a los delitos de lesión en delitos de peligro, eliminando el in dubio pro reo cuando no se puede probar con certeza la producción del resultado, como también la reserva de la ley mediante la administrativización … a la ley penal no se reconoce otra eficacia que la de tranquilizar a la opinión, o sea, un efecto simbólico, con lo cual se acaba en un derecho penal simbólico , o sea, que no se neutralizan los riesgos sino que se le hace creer a la gente que ya no existen, se calma la ansiedad o, mas claramente, se miente, dando lugar a un derecho penal promocional, que acaba convirtiéndose en un mero difusor de ideologías”.17


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