Derecho penal del enemigo y amparo de libertad




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El cambio de paradigma procesal penal.- Puede ser sintetizando en las siguientes apretadas reflexiones:
En el Código de Procedimiento Penal de 1983, existía la etapa procesal del sumario, que se tramitaba exclusivamente por escrito y que se inspiraba en el modelo inquisitivo, con un juez penal que pretendía dirigir la investigación en el sumario, recibir pruebas de oficio o a petición de parte, las mismas que en muchas ocasiones y por la sobrecarga de trabajo, eran recibidas por el personal subalterno de la judicatura. Esto nos podía conducir a que, sin inmediación del juez con la prueba, se podían disponer medidas cautelares de apremio personal y real, revocarlas o sustituirlas, sustanciar la etapa intermedia, y resolver la misma con o sin dictamen del fiscal, de manera que podía dictarse un auto resolutorio de llamamiento a juicio plenario sin acusación fiscal o sin acusación o querella del ofendido o víctima, o de quienes podían a su nombre ejercer el derecho de acusación.
La etapa del plenario que correspondería a la etapa del juicio seguía siendo escrita y llena de legajos, y la prueba que debía ser recibida por un Tribunal Penal constituido por tres jueces abogados, se contraía a la incorporación de la prueba actuada por el juez penal mediante simple lectura o ratificación, con lo cual se incumplían los presupuestos de procedencia y validez constitucional que determinan que la prueba deba ser presentada ante el Tribunal o Juez de sentencia, de acuerdo con el modelo acusatorio oral del Código de Procedimiento Penal del 2001, y cumpliendo los principios de oralidad y publicidad, respetando el derecho de las partes para ejercer el contradictorio en el momento de la presentación de la prueba, y haciendo efectivos igualmente los principios de la continuidad y concentración, así como el de la inmediación de la prueba con el juez de la sentencia.
Reconocemos que no existe un discurso mágico aplicable al sistema penal, pero creemos que en el momento del balance y en la relación costo – beneficio, un modelo como el propuesto en el anteproyecto de 1998 por la CLD de Quito (Corporación Latinoamericana para el Desarrollo) que es el modelo acusatorio oral y luego convertido en ley, de plena vigencia desde el 13 de julio del año 2001, es un modelo mas coherente con el conjunto de garantías constitucionales que se reclaman en un Estado de Derecho. Falta mucho por hacer en el ámbito del Ministerio Público, y en “tiempos de ajuste” van surgiendo propuestas como las de la propia CLD, de noviembre del 2003, que publica un documento base para la consulta y el debate, que sugiere incluso la introducción de audiencias orales en las etapas previas al juicio.
Lo que está ocurriendo, es que salvo casos de excepción el fiscal aún no ha aprendido a litigar, y la adecuada preparación y presentación de las pruebas, en la etapa del juicio está impidiendo incluso la realización normal de las audiencias, y por ende las resoluciones de los tribunales penales. Aquí juegan un importante rol también, los limitados recursos humanos y económicos de que dispone la fiscalía ecuatoriana, que justifica en muchos casos la inasistencia a las audiencias incluso preliminares o intermedias, así como la falta de defensores públicos. En cuanto a la función, judicial su presupuesto para el año 2004 fue de 134 millones de dólares, no obstante que el plan de trabajo para cumplir propuestas modernizadoras significaba una demanda real de 500 millones de dólares. El presupuesto de la función judicial en épocas generosas llega al 0.8 % del presupuesto general del Estado, el gran sueño es llegar al 2 % anual, cuando en países como Costa Rica es del 6 %.

No existe aún implementado un sistema auténtico de defensoría pública nacional, sin cuya presencia no se puede hablar de la existencia de un modelo acusatorio real en el Ecuador. Existe ya la propuesta del proyecto de Ley Orgánica de La Defensoría Pública Nacional en el Congreso de la República y la posibilidad de llegar a institucionalizar la defensa en el proceso penal, de manera técnica, imparcial y autónoma. Siempre resultará difícil superar viejas estructuras porque incluso las organizaciones judiciales, se mantienen apegadas a un sistema como el inquisitorial en el que han tenido un enorme poder de decisión. Hay resistencia en promover la comunicación y coordinación con las otras entidades involucradas en la administración de justicia penal, por lo que resulta difícil aceptar la conveniencia de la desestimación en algunos de los casos que se presentan al Ministerio Público, de un uso racional del principio de oportunidad o de encontrar soluciones alternativas a conflictos penales, o hacer efectivo el procedimiento abreviado, o la suspensión del proceso a prueba, los acuerdos reparatorios, etc., y en general evitar la formalización de la justicia penal.
Sin una adecuada defensoría pública nacional no se puede consolidar un procedimiento verdaderamente adversarial y acusatorio, pues el hecho cierto es que de los internos en las cárceles ecuatorianas, el 90 % requieren asistencia profesional gratuita. La suma de Defensores Públicos que dependen de la Función Judicial es de apenas 31 para todo el país, en tanto que a nivel nacional existen mas de 400 fiscales, 157 Juzgados Penales, 51 Juzgados de Tránsito y 43 Tribunales Penales. En un extenso documento final reciente de la CLD, en 100 páginas, se recogen una serie de sugerencias para mejorar el sistema acusatorio que debe ser adversarial, con esto se pretende dar una mejor respuesta por parte del sistema de justicia penal a la población, que hoy llega apenas a un 7 % de las causas que ingresan. Para esto se sugiere la depuración de las prácticas del juicio oral, la introducción de audiencias orales en las etapas previas al juicio, y el diseño de nuevos modelos de actuación para los Fiscales y la Policía Judicial. 18
Un documento del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), afirma demoledoramente que uno de los problemas no superados, para hacer efectiva la aplicación de este nuevo modelo, en la falta de liderazgo institucional lo que incluye una sostenida dependencia de la fiscalía frente al poder de incriminación que sigue teniendo la policía. Afirmamos por nuestra parte, que el nuestro sigue siendo “un modelo por armar”, en cuyas propuestas de avance y consolidación deben estar comprometidos tanto la sociedad política como la sociedad civil, cuya inercia y ausencia de un discurso crítico y participativo, permite en la práctica el mantenimiento y la reproducción del statu quo, aunque la propuesta normativa y teórica de cambio ya existe.
La expresión de que el nuestro es un “modelo por armar”, responde a una apreciación objetiva de la realidad de nuestro sistema, con una carga de crecimiento sostenido de audiencias de juzgamiento fallidas, en la etapa del juicio; por la inasistencia de policías, testigos y peritos, y en ocasiones del propio fiscal y del abogado defensor. Seguramente la consolidación de este nuevo modelo debería dirigirse a la audiencia social, para que sepa - inclusive la víctima - que tiene garantías que son protegidas no obstante el conflicto de intereses que genera un litigio penal, y que el ciudadano testigo y el ciudadano perito, aprecien que su presencia en el juicio es imprescindible. Con su presencia en el momento de la prueba, se está reconstruyendo en el proceso lo que ha sido hasta ese momento la verdad histórica de un hecho, que debe convertirse en verdad procesal, para que el juicio oral, público y contradictorio, consiga su objetivo de ser un medio idóneo para la realización de la justicia y para la consolidación del derecho.
La duración del proceso penal en el modelo actual.- Creemos que ha mejorado con la nueva Constitución Política de la República de 1998, y el nuevo Código de Procedimiento Penal del 2001, pues el plazo de duración de la instrucción es de 90 días, prorrogables por 30 días mas si aparece un nuevo imputado, y carecen de eficacia o valor alguno las actuaciones que se cumplieren una vez fenecidos los plazos. El imputado puede solicitar la sustitución de la prisión preventiva por otras medidas de aseguramiento 19 ,puede pedir la revocatoria de un auto de prisión preventiva, y en caso de negativa, la misma es susceptible del recurso de apelación20, e igualmente procede la acción ( o recurso) de amparo de libertad aunque no esté privado de la libertad el recurrente, e incluso procede la acción de amparo preventivo para tratar de frenar casos de abuso policial. 21
La caducidad de la prisión preventiva prevista por mandato constitucional como una de las garantías del debido proceso, al cumplir seis meses en caso de delitos reprimidos con prisión correccional ( de hasta cinco años ), o de un año en caso de delitos penados con reclusión como prevé el Art. 24 en su numeral 8, se cumplió celosamente. Al producirse un abuso recurrente con la demora deliberada para llegar a la audiencia de juzgamiento, propiciadas por el interno que se declaraba enfermo, sustituía a su abogado defensor o recusaba al Tribunal del Juicio, llevó al legislador ecuatoriano a crear mediante cuestionada reforma al Código de Procedimiento Penal, del 13 de enero del 2003, la denominada detención en firme para le etapa del juicio, que reconocemos como una expresión del derecho penal del enemigo en el proceso penal22. Personalmente creemos que debe implementarse una reforma que impida que los plazos para la caducidad de la prisión preventiva, se computen, cuando la paralización del proceso es de exclusiva responsabilidad del propio interno, pues es de general aceptación el principio de que “nadie debe beneficiarse de su propio dolo o de su propia culpa”.
La tasa de presos sin condena ha mejorado y aunque no se exhiben cifras oficiales, con el modelo y Código de Procedimiento Penal de 1983, la tasa de presos sin condena llegó a estar en el orden del 82 %, hoy con el modelo acusatorio del 2001, se afirma que está por debajo del 70 %.



Consecuencias de violaciones a garantías procesales.- Las violaciones a garantías constitucionales y procesales, tanto por actos de tortura en sede policial y penitenciaria, el secuestro y no devolución de bienes, la detención sin orden escrita previa sin ser un caso de excepción como el de flagrancia, la falta de atención a los recursos judiciales como el de amparo de libertad – que debe constituir un mecanismo idóneo para reparar el abuso con la prisión preventiva -, la omisión de los tribunales de alzada en el rango de Cortes Superiores y Corte Suprema, de despachar en forma pronta y oportuna los recursos y reclamos, la duración excesiva de la prisión preventiva y del proceso penal ecuatoriano; y en general la falta de respeto a garantías del debido proceso viene siendo conocida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que es el organismo operativo de investigación con sede en Washington, y posteriormente resuelta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene su sede en San José de Costa Rica, que ha ordenado reparaciones o indemnizaciones por concepto de daños materiales, de daños inmateriales o daño moral, a la propia víctima, a su cónyugue o compañera, a sus hijastros y a sus hijos.

La Convención Interamericana de DD.HH o Pacto de San José de Costa Rica, se suscribió en 1969, el Estado ecuatoriano la ratificó el 28 de diciembre de 1977, y aceptó la competencia obligatoria y sin reservas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24 de julio de 1984, para conocer y resolver reclamos en contra del Estado ecuatoriano por violación a garantías previstas en el Pacto y que están recogidas en la normativa interna del país, y en Convenciones vinculantes como la Convención Interamericana contra la Tortura, ratificada por Ecuador el 9 de noviembre de 1999.
Citemos como ejemplo el caso del ciudadano Suárez Rosero detenido el 23 de junio de 1992, con ocasión de un operativo antinarcóticos, llamado “ciclón”. Presentó su denuncia a la Comisión Interamericana 24 de febrero de 1994, luego de las investigaciones la Comisión presentó el caso ante la Corte, una vez que el Estado no quiso reparar de manera directa, y la Corte dictó sentencia en contra del Ecuador el 12 de noviembre de 1997. Luego se fijaron las reparaciones y para 1999, el Estado fue condenado a pagar una suma total de 86.621.77 dólares USA. Se tomó en consideración incluso el tiempo en que permaneció incomunicado que fue de casi treinta días. En el fallo se le recuerda al Ecuador que de acuerdo con el Art. 7, numeral 5 de la Convención toda persona tiene derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y prudencial o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que el proceso continúe. El artículo 7.5 de la Convención Americana dispone que
“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
El argumento de que Suárez Rosero, era culpable de narcotráfico y que fue condenado como encubridor a una pena de 24 meses, resultó a la postre irrelevante, pues estuvo privado de la libertad durante 46 meses, y ese tiempo rompe cualquier criterio de racionalidad.
Otro caso importante es el del ciudadano francés Daniel Tibi vs. El Estado ecuatoriano, resuelto el 7 de septiembre del 2004 en contra del Ecuador, y en el mismo se condena a pagar por concepto de reparaciones por daño material la cantidad de 148.715 euros, por daño inmaterial (daño moral) el valor de 207.123 euros en que se incluye a la ex compañera, a sus dos hijastros y a sus dos hijos. Se ordena el pago de 82.850 euros por bienes incautados y no devueltos, por costas y gastos internos y procesales, la restitución de 37.282 euros. Se incluye un pago para atención psicológica futura, diciendo la Corte “A ese respecto, se considera pertinente fijar, en equidad, como indemnización por el referido concepto, la cantidad €16.570,00 (dieciséis mil quinientos setenta euros) a favor del señor Daniel Tibi”23. Los cargos eran de detención arbitraria e ilegal pues no se trataba de un caso de delito flagrante y la policía actuó sin orden previa de autoridad competente, tortura física y psicológica en sede policial y en la penitenciaría de Guayaquil, falta de oportuna asistencia legal, condiciones infrahumanas de la detención, la no atención oportuna de los recursos y reclamos, la duración excesiva del proceso penal, el secuestro de sus bienes y efectos personales, daños hasta ahora irreversibles en su salud física y mental, pues se encuentra afectado de tuberculosis y cáncer, padeciendo trastornos de personalidad atribuibles al encierro. Todo esto conlleva violación de garantías del debido proceso.
El caso Tibi fue denunciado a la Comisión Interamericana el 16 de julio de 1998. Tibi fue apresado por la policía ecuatoriana anti narcóticos en Quito, el 27 de septiembre de 1995 y conducido a Guayaquil. Su libertad se produjo el 21 de enero de 1998, habiendo sido sobreseído provisionalmente.
El 5 de octubre de 2000, durante el 108° Período Ordinario de Sesiones, la Comisión aprobó el Informe No. 90/00, en el que declaró la admisibilidad del caso bajo el No. 12.124, y decidió proceder a su consideración de fondo. En particular, dicho Informe de la Comisión señaló que:
[el] reclamo por parte del Estado de la existencia de instancias por agotar se refiere al caso por narcotráfico del cual el proceso contra el peticionario fue sobreseído provisionalmente el 3 de septiembre de 1997. Sin embargo, este caso ha estado bajo consideración desde 1995, por lo que la Comisión concluye que hubo retardo injustificado aplicándose la excepción prevista en el artículo 46.2.c [de la Convención]. La Comisión observa que el Estado no especifica qué instancias han sido ya agotadas, ni tampoco en qué instancia se encuentra el proceso.
La comisión presentó su demanda ante la Corte el 25 de junio del 2003, y la sentencia de la Corte es del 7 de septiembre del 2004.
Por ser interesante e ilustrativo trascribimos lo que dice la Corte en el tema de la capacitación y formación para evitar violaciones a derechos humanos en procedimientos de investigación y de duración del proceso penal:
Adopción de medidas de formación y capacitación
262. Tanto la Comisión Interamericana como los representantes de la víctima y sus familiares solicitaron a la Corte que ordenara al Estado que capacite al personal judicial, del ministerio público, policial y penitenciario, así como a los médicos y psicólogos correspondientes, sobre el tratamiento de reclusos, la prevención de la tortura y la documentación de las denuncias, de acuerdo con los estándares internacionales generalmente aceptados. En ese sentido, el Estado debe tomar en cuenta que los detenidos tienen derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél24. La Corte ha establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia.
263. En razón de lo expuesto y en las circunstancias del presente caso, esta Corte considera que el Estado debe establecer un programa de formación y capacitación para el personal judicial, del ministerio público, policial y penitenciario, incluyendo al personal médico, psiquiátrico y psicológico, sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos, relacionados con la detención de personas, sus derechos y garantías judiciales, el trato que deben recibir, sus condiciones de detención, tratamiento y control médico, el derecho a contar con un abogado, a recibir visitas, a que los procesados y condenados se alojen en instalaciones diferentes. En fin, el Estado debe garantizar que se apliquen los estándares internacionales.
264. El diseño e implementación del programa de capacitación, deberá incluir la asignación de recursos específicos para conseguir sus fines y se realizará con participación de la sociedad civil. Para estos efectos, el Estado deberá crear un comité interinstitucional con el fin de definir y ejecutar programas de capacitación en derechos humanos y tratamiento de reclusos. El Estado deberá informar a esta Corte sobre la constitución y funcionamiento de este comité, en el plazo de seis meses…” 25
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