Derecho penal del enemigo y amparo de libertad




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El amparo de libertad en el código de procedimiento penal del 2001.-
En el Libro VI del vigente CPP (que es el último Libro), denominado Disposiciones Finales encontramos el Titulo IV que tiene como epígrafe Amparo de Libertad que es un verdadero medio de impugnación procesal o acción de amparo de libertad, para reclamar por una privación de la libertad o por la amenaza contra la misma proveniente de un acto de abuso de poder o violación de la ley por parte de un juez o autoridad pública como dice el Art. 422 ibidem.
En el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica del jurista JULIO BERNARDO JOSE MAIER 26, está previsto como HABEAS CORPUS en el proceso penal, que permite denunciar acto u omisión que implique “ 1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria, ilegítimas o que provengan de un abuso de poder. 2. Agravación ilegítima de las formas y condiciones en que se cumple la privación de la libertad”. En nuestro país ha mejorado en el ámbito normativo la protección o tutela mediante la acción de amparo de libertad, pues en el CPP de 1983 uno de los presupuestos de procedibilidad era la efectiva privación de la libertad, de manera que quien no se encontrare preso o detenido no podía recurrir con la acción de amparo o de queja. Hoy tiene derecho al amparo aunque estuviese en calidad de prófugo, y este es un importante avance en la consolidación del Estado de Derecho, pues de lo que se trata es de preservar y proteger el derecho a la libertad aunque no esté efectiva o materialmente privado de ella en una cárcel.
Personalmente nos hemos venido pronunciando por la necesidad de limitar el abuso con la prisión preventiva, misma que debe ser controlada con la intervención de funcionarios judiciales de mayor jerarquía y del ministerio público, permitiendo en el marco normativo la sustanciación de oficio del Hábeas corpus y del amparo de libertad, como garantía jurisdiccional de ese derecho, sin esperar la instancia del marginado que no cuenta con recursos para proveerse de un defensor particular27 . En el Ecuador de la hora presente conviven el hábeas corpus como garantía constitucional del derecho a la libertad 28 con un juez de control de la constitucionalidad que es el Alcalde Municipal, el mismo que puede disponer la libertad aunque mediare un proceso penal si encuentra fundamentado el recurso como dice la Constitución, y la acción de amparo de libertad que es una garantía procesal frente al abuso con la privación de la libertad o la amenaza contra la misma por un acto de abuso de poder.
El ámbito de competencia protectiva del amparo de libertad es mayor que el mismo recurso constitucional del hábeas corpus, pues este exige como presupuesto de procedencia estar privado de la libertad, en tanto que para la acción de amparo es suficiente la amenaza al derecho a la libertad. Este remedio procesal es imprescindible porque es sumamente grave per se la privación de la libertad bajo la forma de la prisión preventiva, como dice ALBERTO BINDER “siempre debe quedar claro que toda prisión preventiva, es una resignación de los principios del Estado de Derecho. No hay una prisión preventiva `buena`: siempre se trata de una resignación que se hace por razones prácticas y debido a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del proceso…si bien es posible aplicar dentro del proceso la fuerza propia del poder penal, como una resignación clara por razones prácticas de los principios del Estado de Derecho, se debe tomar en cuenta que tal aplicación de la fuerza, en particular de la prisión preventiva, solo será legítima desde el punto de vista de la Constitución si es una medida excepcional, si su aplicación es restrictiva, si es proporcionada a la violencia propia de la condena, si respeta los requisitos sustanciales – es decir si hay una mínima sospecha racionalmente fundada-, si se demuestra su necesidad para evitar la fuga del imputado, si está limitada temporalmente de un modo absoluto y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena”. 29
En la versada opinión del profesor CLAUS ROXIN que es también un eminente procesalista, existe un no desmentido abuso con la prisión preventiva en la RFA, expresando que “es grave el hecho de que el 18 % de las ordenes de prisión pertenezca a causas de bagatela... Además es notable que más del 80% de todas las órdenes de prisión invocan el peligro de fuga, si bien pocos imputados intentan fugarse. Desde 1989 el número de detenidos en prisión preventiva ha aumentado otra vez de forma drástica”30. Para atemperar el rigor de la prisión preventiva el profesor ROXIN recuerda que la Ordenanza Procesal Penal alemana, pone a disposición dos remedios jurídicos diferentes, la queja contra la detención y el requerimiento de examen de la prisión, la primera es puesta ante otro juez que resuelve en una audiencia oral facultativa, viene a ser una suerte de memorial de revocatoria del auto de prisión preventiva, en tanto que el requerimiento de examen se formula ante el propio juez. Procede el examen de oficio de la prisión preventiva si han transcurrido tres meses desde que fuese dictada, “el examen de oficio de la prisión preventiva presupone una doble necesidad de protección del imputado, que por un lado debe estar detenido desde hace por lo menos tres meses y, por otro, no puede tener defensor, a través de cuyo asesoramiento razonable se lo pondría en condiciones de salvaguardar por sí mismo sus derechos” 31. El sentido común y una lógica de protección de los derechos humanos y de las garantías en el proceso penal nos permitió sugerir la implementación de oficio del hábeas corpus y de la acción de amparo de libertad, en la publicación mencionada up supra.
Reglas de competencia de la acción de amparo.- Si la orden de prisión preventiva ha sido dispuesta en un proceso penal, el reclamo se interpondrá ante el juez o tribunal superior (Art. 424) - cabe destacar que nuestro CPP llama indistintamente acción o recurso al amparo -, de manera que contra el auto de prisión preventiva que dicta el juez penal es competente para conocer la queja o amparo, el Presidente de la correspondiente Corte Superior. Si el auto de prisión preventiva ha sido dispuesto por el Presidente de una Corte Superior como acontece en los casos de fuero de Corte Superior, conoce del recurso una de las salas, y si ha sido dispuesto por el Presidente de la Corte Suprema, la competencia recae en una de las salas penales.
Hay formalidades no esenciales (Art. 424) y puede ser deducida la acción de amparo incluso de manera oral, debiendo mencionarse el nombre y domicilio del solicitante, es decir que se requiere su plena identificación, así como la identificación del pretenso beneficiado con el amparo, la designación de la autoridad contra quien se propone el amparo, la descripción del acto lesivo y, la causa de su ilegitimidad; y, si estuviese privado de la libertad se debe indicar el lugar de la detención. Ya hace mucho tiempo que venimos sosteniendo que una poderosa herramienta en contra del abuso institucionalizado con la prisión preventiva, es la utilización racional y ponderada del amparo de libertad, mismo que es generalmente desatendido por las autoridades superiores de control (Presidentes de Cortes Superiores y salas) que limitan su gestión de jueces de garantías a examinar los requisitos de mera formalidad referidos a una orden escrita de juez competente, aunque la misma no estuviese fundamentada como ocurre generalmente con los autos de prisión preventiva que provienen de jueces penales del primer nivel o de niveles superiores.
Los jueces del amparo - por regla general - no examinan los requisitos esenciales del auto de prisión preventiva que están previstos en los artículos 167 y 168 del CPP, satisfaciendo el control con la mera formalidad de que la orden conste por escrito aunque carezca de la motivación que es una garantía constitucional, necesaria para la supervivencia del Estado de Derecho y para frenar el abuso con la prisión preventiva, muy propio de un derecho penal del enemigo.
La falta de motivación de una medida de aseguramiento personal como es la prisión preventiva, debiera ser suficiente para que se conceda con lugar el amparo, porque violenta una de las garantías del debido proceso prevista en el Art. 24 numeral 13, que exige la debida motivación o fundamentación de una resolución que afecte a las personas, como es la orden de privación del derecho a la libertad, una de las mas importantes garantías constitucionales, igualmente reconocida en el numeral 6 del mismo Art. 24, que establece el carácter excepcional y limitado de la privación de la libertad. La libertad está reconocida como uno de los derechos civiles en el Art. 23, numeral 4 de la misma Constitución, y por ello se consigna como una de las garantías del debido proceso la caducidad de la prisión preventiva, en el numeral 8 del Art. 24 ibidem, que establece como plazos máximos para la constitucionalidad de la prisión preventiva, el de seis meses en los delitos sancionados con prisión correccional y de un año en los delitos sancionados con reclusión, cualquiera que fuese el tipo de delito.
Procedimiento de amparo.- Si la persona se encuentra privada de la libertad (Art. 425) se debe disponer su comparecencia ante el juez o tribunal del amparo, aunque el juez o tribunal se puede constituir en el lugar de la detención. Debe convocarse a una audiencia, dentro de las inmediatas doce horas, para que la autoridad denunciada informe o lo haga el funcionario responsable de la dependencia indicada por el solicitante y en su falta, se debe convocar al jefe de la dependencia donde guarda prisión, que puede ser un jefe policial o el director de un centro carcelario.
Si el imputado se encuentra en calidad de prófugo, se debe realizar la audiencia y sustanciarse el procedimiento con la presencia de un defensor (Art. 426) lo cual marca la diferencia con el amparo del CPP de 1983 que era procedente a favor del imputado privado de la libertad pero no del imputado prófugo, limitando así el reclamo por la violación de la garantía o derecho a la libertad, que hoy se encuentra mejor protegido. La resolución debe producirse de inmediato (Art. 427) y de constarse la ilegitimidad, se ordena la libertad del detenido o se dispone la revocatoria de la orden de prisión cuando se encuentra en calidad de prófugo.
El amparo preventivo.- Es uno de los mas significativos aportes del CPP del 2001 - no previsto en el CPP de 1983 - que permite denunciar amenazas actuales o inminentes de privación de la libertad (Art. 428) provenientes de agentes policiales o agentes de la autoridad muy dados a amenazas con privación de la libertad, como medio de apremio para obtener otros fines. Este es otros de los avances en materia de garantías procesales en pro del respeto al derecho a la libertad, que se va a consolidar cuando se cita al Jefe de un Destacamento o Comando Policial, para que responda por las amenazas proferidas por sus subalternos o investigadores en contra de la libertad de un ciudadano. Normalmente la respuesta de los jefes policiales es que tal amenaza no es cierta, PERO se consigue el efecto deseado que es la terminación del acoso policial y de la amenaza de la privación de la libertad, sin que exista una orden previa emitida por escrito y por autoridad competente que es un juez penal 32, y sin que se trate de un caso de excepción como es el del delito flagrante. Se puede efectuar una investigación sumaria para comprobar la existencia de la amenaza.
Efectos.- No procede recurso alguno contra la resolución por la acción o recurso de amparo de libertad, pudiendo presentarse una nueva solicitud invocando otra causa para legitimar su procedencia (Art. 429). Creemos que si se trata de algunos imputados con auto de prisión preventiva, privados de la libertad o en calidad o de prófugos, o amenazados con la privación de la libertad, en el evento de que uno solo de ellos presente el recurso de amparo de libertad, si este es declarado procedente, sus efectos deben irradiarse a todos por el denominado principio de la comunicabilidad de las circunstancias de favorecimiento que está reconocido en el CPP del 2001 en su Art. 327, y que determina que cuando en un proceso existan varios coacusados, el recurso interpuesto por uno de ellos, beneficiará a los demás, siempre que la decisión no se funde en motivos exclusivamente personales. Invocamos también como argumento el principio constitucional de la igualdad ante la ley, previsto en el Art. 23, numeral 3 de la Constitución Política de la República vigente desde el 11 de agosto de 1998.
Como ilustración mencionamos que en la Ordenanza Procesal Penal alemana referida por el profesor CLAUS ROXIN, está prevista la queja que es el equivalente a nuestra acción o recurso de amparo, como un medio de impugnación, que se dirige contra los autos de los tribunales y contra las providencias del presidente o del juez en el procedimiento preliminar, ella conduce a un reexamen de la decisión impugnada tanto en relación a los hechos como al derecho 33 . Es sumamente amplia la queja pudiendo recurrir a ella, no sólo el imputado y la fiscalía, sino todo afectado como sería el caso de un testigo en el procedimiento para obligarlo a declarar, o la víctima en la devolución de una cosa secuestrada. En cuanto a sus efectos no tiene efecto suspensivo, pero puede ser utilizada para denunciar un abuso con la prisión preventiva o contra la internación de un imputado en un hospital psiquiátrico.
Amparo por desaparición forzada de personas.- Aunque no es práctica frecuente en Ecuador la desaparición forzada de personas, como ocurre en otros países por acción de las fuerzas de seguridad, sobre la detención- desaparición en América Latina, debemos recordar el formidable trabajo de la profesora (+) ROSA DEL OLMO en el encuentro de Criminología Crítica que se cumpliera en la Universidad de Medellín en 1984 con ocasión del I Seminario de Criminología Crítica, en que recoge la información de 90.000 casos referidos a los últimos 20 años34 , que forma parte de la estrategia reconocida como “sucia guerra contra la subversión” en palabras del General Videla de ingrata recordación para la República argentina, en donde el crimen de desaparición se estimó en 30.000 víctimas de la guerra sucia, que era una suerte de derecho penal del enemigo con ejecuciones extrajudiciales y desaparición forzada de personas.
En palabras de la profesora DEL OLMO, “la detención - desaparición se basa en un secuestro hecho por los organismos de seguridad del Estado, generalmente actuando en forma de grupos paramilitares, donde la víctima `desaparece`, las autoridades no aceptan ninguna responsabilidad del hecho ni dan cuenta de la víctima, donde los hábeas corpus o recursos de amparo son inoperantes, y donde en todo momento los victimarios procuran mantener el anonimato”. Los informes anuales de Amnistía Internacional reseñan algunos casos de personas desaparecidas en Ecuador que no son muchas, tal vez el mas significativo es el de los hermanos Restrepo Arismendi, menores de edad de nacionalidad colombiana que fueron secuestrados por efectivos policiales y desaparecidos hace mas de 15 años, por cuya desaparición calificada como Crimen de Estado resultaron condenados algunos de los presuntos culpables, incluyendo a un alto jefe policial.
El CPP del 2001, no responde realmente a la necesidad de normar un procedimiento de investigación para el caso de la desaparición forzada de personas o del crimen de desaparición, sino que se refiere la búsqueda de una persona en cuyo favor se ha propuesto una acción o recurso de amparo (Art. 430) partiendo del supuesto de que ha sido privada de la libertad pero que se ignora el lugar en donde se encuentre privada de la misma. Hay una intervención investigadora del Defensor del Pueblo, y de auxiliar de la investigación por parte de la persona o asociación de personas que hubiese propuesto la solicitud de amparo, que es generalmente una ONG vinculada al tema de los derechos humanos. En buena hora, no conocemos en la actualidad, casos en que se esté investigando procesalmente la desaparición forzada de personas, presuntamente en manos de fuerzas de seguridad policiales o militares, y que para tal efecto se hubiese interpuesto una acción o tutela de amparo. No mencionamos el caso Fybeca que siendo un caso de violación de derechos humanos con desaparición forzada de personas presuntamente en manos policiales, ha pretendido ser legitimado con el argumento de la fuga de los capturados, por lo que su reclamo apunta a ser ventilado en tribunales internacionales.
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