Política criminal y uso racional de la prisión preventiva




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Política criminal y uso racional de la prisión preventiva

Por Alfonso Zambrano Pasquel

Para septiembre del 2009, se hacen más recurrentes las quejas provenientes de sectores ciudadanos y de la propia fiscalía, por una mala utilización de los sustitutivos de la prisión preventiva a que se refiere el Art. 77 n. 11 de la Constitución del 2008, y que con las reformas al Código de Procedimiento Penal se prevén en el Art. 160 reformado como formas modales de las medidas cautelares personales, como la prohibición de abandonar el país, o presentarse cada cierto tiempo ante la autoridad, en lugar de la prisión preventiva, sin respetar el principio de proporcionalidad. Yo no voy a abdicar de lo que he sostenido con respecto al principio de derecho penal mínimo (o de mínima intervención penal) preconizado por el Prof. Luigi Ferrajoli) o con respecto al principio de oportunidad. 1

Pero utilizar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva para poner en libertad a un sujeto que se encontraba detenido con más de 100 kilos de cocaína, en el momento en que se lo llama a juicio, con el argumento de que con las reformas al CPP, es válido disponer otras medidas cautelares, pues el Art. 159 reformado dice: “ En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva…”, y que el Art. 232 del mismo CPP - que se refiere al auto de llamamiento a juicio - dice: “ 3.La aplicación de medidas cautelares no dictadas hasta el momento, o la ratificación, revocación, modificación o sustitución de las medidas cautelares dispuestas con antelación”, CONSTITUYE SIN DUDA UN USO IRRACIONAL DEL DERECHO.

Veamos los siguientes aspectos:

La prisión preventiva - que llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad -, no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad, como la despersonalización, prisonización, etiquetamiento, etc., que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión preventiva. 2

Doctrinariamente encontramos la necesidad de la utilización de la prisión preventiva como medida de aseguramiento personal en los siguientes argumentos:

Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encontrarse en planteamientos como: 1. Su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga respetando como principio. 2. Su fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad. 3. Evitar que la prisión preventiva produzca un mayor daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad. 4. La subsidiariedad, vale decir que se evite en lo posible el encarcelamiento. 5. Su limitación temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo.

Otras razones para negar la petición de prisión preventiva

a.- Si la medida cautelar o de aseguramiento HA SIDO SOLICITADA, sin que hubiesen indicios que legitimen tal medida de aseguramiento personal (Art. 167.1 del CPP reformado el 24 de marzo del 2009). b.- Como se ha manifestado precedentemente el encarcelamiento

preventivo significa una limitación a una garantía constitucional como es el derecho a la libertad, a la que se debe recurrir en condiciones de excepción y tanto en cuanto fuese necesaria, como cuando se presenta el peligro de fuga o de entorpecimiento en la averiguación de la verdad. Aun en estos casos se pretende evitar que la medida de coerción procesal sea más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o la que se espera en caso de condena, respetando así lo que se conoce como el principio de proporcionalidad.
Otra propuesta alternativa es la de recurrir a otros medios menos severos que al mismo tiempo que permitan resguardar eficientemente los fines del procedimiento, eviten el encarcelamiento, cumpliendo así con el principio de subsidiariedad.

Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar

En un caso como el comentado de un sujeto con más de 100 kilos de cocaína, la puesta en libertad para permitirle que vaya regularmente al juzgado a firmar un registro, y a limitar su salida del país constituye un riesgo cierto y razonable de fuga, cuyo responsable es el juez de garantías penales. Los jueces de garantías penales deben hacer un uso racional del derecho, traducido en la facultad de utilizar una medida menos gravosa como es la prisión preventiva, PERO JAMÁS EN DELITOS GRAVES como tráfico de drogas, violación, asesinato, tráfico de migrantes, pornografía infantil, prostitución de niños y adolescentes, delitos contra la propiedad (robos, secuestro express) agravados, sicariato – para mencionar los más graves- pues el Art. 159 dice en la totalidad de su párrafo segundo: “En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva, y procederán en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia” (vale decir, para evitar que se fugue).

Agreguemos a lo expresado que en la Constitución de Montecristi del 2008, se señalan dos razones (que son de política criminal), para disponer la medida de aseguramiento personal, en el Art. 77 n. 1 que dice: “La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas con la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva…”

Los fundamentos de política criminal que señala la Constitución del 2008 para legitimar la necesidad de la prisión preventiva, vale decir su utilización de última o de extrema ratio, son: 1. Garantizar la comparecencia en el proceso, misma que estaría garantizada si ya está privado de la libertad en un caso grave. 2. Asegurar el cumplimiento de la pena, misma que estaría asegurada si sigue detenido.

El Art. 167 del Código de Procedimiento Penal, reformado el 24 de marzo del 2009, incorpora dos requisitos como presupuestos de procedencia para legitimar la utilización de la prisión preventiva como recurso de última o de extrema ratio, que tienen su cimiento en los fundamentos de política criminal mencionados en el Art. 77 n. 1, pues dice la norma procesal penal: “4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio; y, 5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio”.

Si el juez asume el riesgo de que no comparezca al proceso (por ej. En caso de narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etc.), beneficiando al detenido con un sustitutivo en virtud del Art. 232 n. 3, que significa ponerlo en libertad, el juez tiene que responder si no comparece a la audiencia del juicio el presunto delincuente. Si ya está llamado a juicio lo más lógico y racional es que se oculte o se dé a la fuga, si consigue que se lo ponga en libertad!

En un caso como el que se analiza hay un ejercicio doloso y abusivo del cargo por parte del juez de garantías penales, en perjuicio de la causa pública, incumpliendo el juez con la obligación de prestar el auxilio que la causa pública demanda y que es inherente al ejercicio del cargo. No se trata de echarle la culpa al Código de Procedimiento Penal, a la Constitución del 2008, o a las reformas al CPP del 24 de marzo del 2009, pues como dice un destacado jurista argentino Julio Bernardo José Maier, autor del Anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica3, el mejor código del mundo fracasa si no tiene buenos operadores, que significa buenos policías (el primer filtro de selectividad del sistema penal), buenos fiscales y buenos jueces.

En guarda del respeto a un derecho penal mínimo y a un concepto justo de lo que debe ser la mínima intervención penal, dejamos constancia de que el derecho penal mínimo o el principio de oportunidad o un uso racional del derecho cuando se trata de utilizar la prisión preventiva como último recurso (Art. 77 numeral 11 de la Constitución del 2008), se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante de drogas o a un violador o asesino, etc., a pretexto de las garantías constitucionales y procesales. El derecho penal mínimo busca la utilización de la cárcel como recurso extremo, vale decir en los casos más graves.

Lo que es para el primer mundo - incluyendo España - el flagelo del terrorismo, es para nosotros el tráfico de drogas, ambas expresiones de la delincuencia organizada trasnacional o trasfronteriza. Cuando defendemos un derecho penal de última o de extrema ratio no estamos legitimando la impunidad, antes y por el contrario lo que pretendemos es llegar a la contracción al máximo del derecho penal, para que el sistema penal funcione realmente sancionando los delitos más graves, de la manera más pronta, y con la intensidad que reclama una sociedad azotada por la delincuencia de mayor costo social, y de mayor contenido violento.

El sistema penal debe reaccionar no frente a los delitos de bagatela o de menor cuantía, sino frente a los casos más graves. Ese si es un uso racional del derecho, y allí no caben por razones de política criminal aplicar criterios de excarcelación a pretexto de defender un sistema de garantías constitucionales. Es cierto que existe el principio pro libertatis pero frente a éste existe el principio pro ciudadano o pro homine (Art. 427 de la Constitución vigente). Si existe un conflicto de intereses o principios, se debe acudir a un buen uso de la ponderación del Prof. Robert Alexy de la Universidad de Kiel, que tiene su fundamento en el principio de la proporcionalidad, pues si en un proceso penal un juez de garantías debe o no aplicar los sustitutivos de la prisión preventiva, debe ponderar el principio que garantiza el derecho a la libertad frente al principio pro homine, que exige un actuar frente a la criminalidad de mayor costo social. Si esto no se cumple, se incurre en un uso irracional y abusivo del derecho.

Recordemos lo dicho por nosotros en otro momento4, el delito de prevaricato, en cualquiera de las modalidades típicas previstas en el Art. 277 del Código Penal, es estructuralmente doloso. En el numeral 1 se reputan como prevaricadores, “Los jueces de derecho o árbitros juris que, por interés personal, por afecto desafecto a alguna persona o corporación o en perjuicio de la causa pública, o de un particular, fallaren contra ley expresa o procedieren penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece”.

En el numeral 3 se reputan prevaricadores a “Los jueces y árbitros que en la sustanciación de las causas procedieren maliciosamente contra leyes expresas, haciendo lo que prohíben o dejando de hacer lo que mandan”. Y, en el numeral 4 se prevé como hipótesis típica de prevaricato, el caso de “Los empleados públicos de cualquier clase que ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa, por interés personal, afecto desafecto a alguna persona o corporación, nieguen, rehúsen o retarden la administración de justicia, o la protección u otro remedio que legalmente se les pida o que la causa pública exija, siempre que estén obligados a ello; o que, requeridos o advertidos en forma legal, por alguna autoridad legítima o legítimo interesado, rehúsen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus facultades para la administración de justicia, o cualquiera necesidad del servicio público”.

Este tipo de delito al que se denomina doctrinariamente como PREVARICACION JUDICIAL, se refiere a comportamientos ilícitos del Juez o Magistrado respecto a determinadas funciones que le son propias. Sujeto activo sólo puede ser el Juez unipersonal o los Jueces pluripersonales como los que conforman un Tribunal, “siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros a título personal en calidad de autor o coautor, el acto constitutivo de los mismos. Por Juez o Magistrado debe entenderse aquella persona que ejercita la actividad jurisdiccional” (Cf. FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, Decimoquinta edición, Tiran lo Blanch, Valencia, 2004, p. 921).

En la primera hipótesis de nuestro Código Penal y como elementos del Tipo Objetivo se exige una acción, la de dictar una sentencia o resolución injusta, el concepto de injusticia es un elemento objetivo. Se demanda la presencia de un elemento normativo del tipo que es el fallar en contra de ley expresa o proceder penalmente en contra de una persona conociendo que no lo merece. La injusticia se constituye por toda interpretación que sea injustificable en el plano teórico. Se sostiene que el Juez debe estar vinculado a la ley y también al Derecho, está sin duda vinculado a la realidad de los hechos a los que la ley tiene que ser aplicada. Si un Juez deja de valorar unos hechos o da como probados unos hechos en contra de toda lógica científica puede cometer igualmente prevaricación.

Como elemento del Tipo Subjetivo se requiere un actuar doloso, vale decir, con el querer de un resultado típico, lo que es desarrollado doctrinariamente con el concepto de actuar a sabiendas; como bien dice el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla, FRANCISCO MUÑOZ CONDE, “la mayoría de las veces el problema que se plantea en la prevaricación judicial dolosa no es tanto el de la prueba del tipo objetivo (injusticia de la resolución), como el de la del elemento a sabiendas” (ob.cit. p. 923). En el numeral 3 del Art. 277 se destaca proceder maliciosamente contra leyes expresas, con lo cual se hace referencia a un comportamiento estructuralmente doloso, pues la malicia es sinónimo del dolo que se compone de un elemento intelectual o de representación y de un elemento voluntario o intencional de querer la concreción del tipo, pues el sujeto activo se representa el delito como posible y dirige su actividad para conseguir ese resultado.

El tipo subjetivo de la prevaricación dolosa, no queda desvirtuado por las convicciones particulares, morales o no, altruistas, patrióticas o partidistas del Juez que dicta la resolución objetivamente injusta, sino por la ignorancia o el error jurídico burdo. En el numeral 4 del Art. 277 se amplía el espectro punitivo, para los casos de denegación de justicia y de retardo malicioso, que solo son punibles bajo la forma modal de comisión dolosa. Vale aclarar, que en legislaciones modernas como la española con el Código Penal de 1995, a diferencia del nuestro, se penaliza incluso la prevaricación imprudente, cuando el juez por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta (cf. Art. 447 Código Penal español). Si el juez está consciente de la injusticia aparece la prevaricación dolosa, que en el caso de Ecuador es la única que está tipificada como delito.

En este caso el legítimo interesado es el Ministerio Público a nombre de un conglomerado social. Y agrego, si ese sujeto que estando preso por tráfico de más de 100 kilos de cocaína, recupera la libertad por la decisión abusiva del juez, y no comparece al proceso para la audiencia del juicio, de quien es la responsabilidad? Sin duda del juez de garantías penales que habría adecuado su conducta en la hipótesis típica del prevaricato, en razón del análisis precedente. Para incurrir en delito de prevaricato, es suficiente el actuar con dolo eventual, no se requiere ni dolo directo o dolo de primer grado, ni un actuar con dolo indirecto, o de consecuencias de necesarias. 5
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