Política criminal y uso racional de la prisión preventiva




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El dolo eventual

Llamado por Welzel condicionado, es el conocer los elementos objetivos del tipo y aceptar -como forma de querer- la realización del tipo que se le presenta al autor como probable o como posible. En criterio de Jescheck, el dolo eventual significa que el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. Aparecen como elementos de esta clase de dolo, en forma negativa que no se persigue el resultado ni es segura la producción, abandonándose el agente al curso de las cosas. Hay la conciencia de un peligro concreto de realización del tipo y que el sujeto aprecie como elevada la eventualidad de realización. Se da la representación de la seriedad del peligro y finalmente la conformidad con que se realice, porque el autor carga con el resultado representado que le es indiferente, lo que le interesa es obtener el resultado propuesto en unos casos; y en otros, la producción de ese resultado seriamente representado no lo detiene al autor ni hace nada por evitarlo, ni confía en su propia capacidad o conocimientos, asumiendo una actitud indiferente.

Para el profesor Jescheck, el agente "para alcanzar el objetivo perseguido por la acción, decide aceptar la realización del tipo y cargar con el estado de incertidumbre existente en el momento de la acción". En el dolo eventual aparece como querido también lo que el autor toma a su cargo, partiendo del supuesto de la representación incluso como posible (Cf. Mezger, Derecho Penal, págs. 230 y 231). Si falta la representación del resultado a lo menos como posible no habrá jamás un actuar doloso, no basta que "hubiera debido pensar en ella" porque la falta de previsión o de representación del resultado posible o la falta de previsión de lo que es normalmente previsible, es propio de la culpa sin representación o culpa inconsciente (infra), no del dolo eventual.

El mayor problema que se presenta para delimitar el dolo eventual y escindirlo de la culpa consciente o con representación, -en que el autor se representa el resultado como posible o como probable, pero no lo quiere y confía en su no producción asumiendo temerariamente el riesgo- es poder contestar ¿cuándo el autor quiere un resultado que se ha representado como posible o probable y consecuentemente obra con dolo eventual?

Se pretenden dar soluciones dogmáticas distintas, de las que podemos mencionar:

a. De acuerdo con la teoría del asentimiento, lo representado como posible es querido si el autor ha consentido en su producción, pero se presenta la dificultad de aceptar que se puede consentir en algo no deseado.

b. En la teoría de la representación, se resuelve el planteamiento acudiendo a la probabilidad de la realización. Se pueden diferenciar la posibilidad de la probabilidad, en que ésta implica un alto grado de posibilidad, de manera que si se representa como probable el resultado se debe concluir que "quiere" tal concreción. Pero esta teoría nos conduce a otros problemas: 1. Bien pueden llegar a fundirse el dolo eventual con el de consecuencias necesarias si se admite el "alto riesgo de producción". 2. No siempre lo probable es querido, porque cuando un médico opera con la finalidad de salvar una vida puede representarse el riesgo de la muerte como probable sin que por ello pueda válidamente concluirse que quiere la muerte del paciente. 3. Determinar la probabilidad en base a la representación, está supeditada a las condiciones de quien formula el juicio de probabilidad, pues a todas las personas no nos parece igual la probabilidad de un determinado resultado.

c. La teoría mixta que se atribuye a Mezger se fundamenta tanto en la teoría positiva del consentimiento (de la voluntad) y de la probabilidad (de la representación) dando soluciones alternativas, de manera que si el autor piensa el resultado posible como dependiente de su voluntad, en tal supuesto sólo puede decirse que lo ha querido si ha consentido en él. Y si el autor piensa el posible resultado como independiente de su voluntad, en tal supuesto lo ha querido en tanto lo considera probable, es decir en tanto cuente con la posibilidad de que el resultado se produzca.

d. De acuerdo con la teoría llamada positiva del conocimiento de Frank, que es seguida incluso por Welzel, se debe suponer la voluntad incondicional del hecho (actuar con dolo eventual), si para la formación de voluntad del autor resultó indiferente que se representara la consecuencia o el resultado como posible o como probable, porque el autor se dijo "sea así o de otro modo, llegue a ser así o de otro modo lo mismo actúo".

A cuanto se ha dicho debe agregarse que Armin Kaufmann juzga que hay dolo eventual, cuando el autor se ha representado como posible la realización del tipo- en este caso la posibilidad de fuga- pero no ha hecho nada por evitarla. (Cf. Enrique Bacigalupo).

Hemos convenido en la necesidad de separar el dolo eventual de la culpa consciente tomando diversos aspectos, de los que resumimos: que el autor en el actuar con dolo eventual no persigue con seguridad un resultado. Ese resultado debe haberse representado sea como posible o como probable, por ende haber conciencia del peligro de que se concrete o realice el tipo. El autor muestra su conformidad y carga con el resultado para el evento de que se realice o no, porque el fin propuesto es más importante.

Es decir que si para un juez de garantías penales le es indiferente si el sujeto comparece o no a la audiencia de juicio – en un caso como el de drogas- y el sujeto se fuga, la responsabilidad por el resultado la asume el juez que mal utilizó una garantía en un caso de delito grave, en el que lo más racional es presumir que una vez que lo ponga libre no va a comparecer a la audiencia del juicio, por el riesgo cierto de una condena. El abuso con la garantía y un uso abusivo del derecho son objetivamente constitutivos del delito de prevaricato.

Hay que recordar a los jueces de garantías penales lo que dice el Art. 167 del CPP reformado, con los numerales 4 y 5 de las reformas, como presupuestos de procedencia para dictar o no la prisión preventiva, y agrego de mi propia cosecha, para revocarla o sustituirla:

4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio.

5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio”.

Ergo: si en un caso de 100 kilos de cocaína, o en otros delitos igualmente graves, no es razonable y prudencial mantener la prisión preventiva, cuando será razonable!

En mi opinión, bastaría que el sujeto beneficiado con la medida de libertad en el caso por 100 kilos de cocaína o en otros igualmente graves, no hubiese comparecido a los señalamientos, para que se ordene la prisión preventiva del remiso o rebelde, y que se proceda penalmente en contra del juez de garantías penales bajo la imputación de prevaricato. No pretendemos que el juez de garantías penales incumpla su rol, pero no puede hacer un uso irracional del derecho.

Un traficante de drogas que convence al juez para que lo ponga libre, sería tonto o ingenuo si se presenta a la audiencia de juicio para ser condenado. Un uso racional del derecho implica la no puesta en libertad, para que el sujeto presunto delincuente se encuentre a disposición de la judicatura para la audiencia de juicio, y luego para el cumplimiento de la pena, lo cual no va a ocurrir si ya está libre en un caso como el de drogas, de asesinato, de violación, etc. Nosotros afirmamos la necesidad de mantener la prisión preventiva en los casos de delitos graves, como el relacionado con el tema de las drogas ilegales y otros. En lo personal podemos ser abolicionistas, o sugerir que la única respuesta racional al tráfico de drogas ilegales es su legalización6, pero otra cosa es nuestra posición frente al crimen organizado y la delincuencia organizada trasnacional, -como el tráfico de drogas-, por lo que no estamos de acuerdo con algunos jueces que a pretexto de garantías incurren en un ejercicio abusivo de la función, y en un uso irracional del derecho.

Las propuesta no es la de eliminar los beneficios de excarcelación, sino la de eliminar un ejercicio abusivo del derecho.

En opinión del Catedrático de Derecho Procesal Penal español, D. Luis Gimeno Sendra – que es además Magistrado del Tribunal Constitucional de España- :” De conformidad con nuestra Constitución, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la doctrina de los órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación (Tribunal Constitucional y Europeo de Derechos Humanos) puede entenderse por prisión provisional la situación nacida de una resolución jurisdiccional de carácter provisional y duración limitada por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral”.7

El Profesor Gimeno Sendra, - para muchos el más importante procesalista penal español de la hora presente - destaca como notas esenciales de esta medida de excepción: 1. La jurisdiccionalidad porque restringe un derecho fundamental como es el derecho a la libertad. De aquí surge la necesidad de que tenga un precedente constitucional que es la jurisdiccionalidad de la medida. 2. Tiene que ser dictada por un órgano jurisdiccional penal competente que es un juez penal. 3. Tiene que dictarla el juez penal que señala la Constitución o predeterminado por la ley. Esto implica que ese juez que señala la Constitución debe ser un juez imparcial. Para el caso de España se exige igual que en Ecuador que sea dictada luego de una audiencia oral, en que las partes debatan sus pretensiones.

Como se trata de una medida cautelar que afecta un derecho fundamental como es el derecho a la libertad, en palabras de Gimeno Sendra, “La incidencia de esta medida sobre el referido derecho fundamental conlleva importantes consecuencias doctrinales y prácticas, como son la aplicación de un lado, de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad y el otorgamiento de otro, a este derecho fundamentales de una especial protección jurisdiccional”. 8

Con respecto al principio de proporcionalidad destaca el magistrado español Gimeno Sendra, que puede extraerse de la legalidad, recordando que el Art. 8.2º.del CEDH (Comité Europeo de Derechos Humanos), requiere que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar “prevista por la ley”, es decir que el ordenamiento jurídico expresamente la prevea, incluso se refiere a los tasados motivos que justifican el sacrificio de ese derecho fundamental. Algunos países en Europa se refieren a un listado de delitos en los que se puede dictar la medida, en tanto que la LECRIM (Ley de Enjuiciamiento Criminal) de España se refiere al cuantum de gravamen de la imputación (art. 503.2). Incluso se descarta la utilización de la medida para evitar la destrucción de la prueba. Otro aspecto importante es el de la necesidad de la medida de aseguramiento, de manera que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman, “debiendo adoptar en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.

La aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional en un sistema democrático, entraña el cumplimiento de dos exigencias constitucionales, cuales son de un lado, su excepcionalidad conforme a la cual, a diferencia del proceso inquisitivo, en una sociedad democrática la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general, sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando se cumplan escrupulosamente los fines que la justifiquen (SSTC 41/1982, 32, 34 y 40/1987, 13/1994 y 1289/1995, y, de otro es indispensable también para la adopción de la medida la existencia de una imputación grave que haga racionalmente presumir el peligro de fuga.

El cumplimiento del sub principio de necesidad exige la justificación objetiva de la prisión provisional, pues, al ocasionar el sacrificio de un derecho tan preciado como lo es el de la libertad, deviene ineludible la obligación judicial de examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad, que asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión provisional, ello, no obstante no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental”. 9

El ilustre catedrático español Gimeno Sendra, enfatiza en el examen que debe cumplir el juez penal incluso de oficio sobre la necesidad de mantener la vigencia de la prisión provisional, pues dice que como medida cautelar está sometida a la cláusula “rebus sic stantibus”, que impone el examen o vigilancia “de oficio” del cumplimiento permanente de los presupuestos materiales que la justifican.

Como consecuencia lógica del principio material de necesidad surge la obligación formal del juez” consistente en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de ponderación entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la necesidad de la medida y ello, no sólo para que el imputado pueda conocer las razones justificativas de la restricción de su derecho fundamental, sino también para que pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra aquello resolución en los que el Tribunal ´ad quem´podrá comprobar o no la justificación del acto”, como señala el Catedrático Gimeno Sendra. 10

La situación no está libre de discusiones en España, aunque su Constitución a diferencia de la nuestra no estableció un límite para la caducidad de la prisión preventiva, reconoce el derecho de todo ciudadano de no ser privado ilegalmente de la libertad, de tener un tiempo máximo de duración de setenta y dos horas para la detención preventiva (que es con fines de investigación), y en cuanto a la prisión provisional (similar a nuestra prisión preventiva), la ley – no la Constitución- debe determinar su plazo máximo de duración.

Con esta fórmula se deriva a una ley subalterna la determinación de los plazos de caducidad, que cuando se trata de delitos como los de terrorismo, tienen en verdad un régimen procesal de excepción (derecho procesal penal del enemigo), con incomunicación que puede variar en plazos, y hasta de impedimento para consultar a su abogado defensor de confianza, no tener acceso a comunicación mediante telefonía celular o móvil, y ser distraído de sus jueces naturales para ser juzgado por la Audiencia Nacional, y en materia de beneficios de excarcelación estos se encuentran limitados cuando se trata de delitos graves como los de terrorismo. En La Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, tuvimos la oportunidad de compartir experiencias docentes y académicas, durante los días 22-23-24-25 de septiembre del 2009 con los profesores españoles: Agustín Pérez- Cruz y Julio Ferreiro (Universidad de Coruña), Arturo Alvarez (Universidad de Cádiz), y Nicolás Rodriguez (Universidad de Salamanca), quienes hicieron diferentes aproximaciones al sistema procesal penal español, y coincidieron en la necesidad de este tratamiento procesal penal de excepción , cuando se trata de la delincuencia organizada nacional o trasnacional, o con dimensión transfronteriza. Este es precisamente el caso del terrorismo de la Eta en España!
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