Política criminal y uso racional de la prisión preventiva




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REaccion DE AMINISTIA INTERNACIONAL en informe

España debe poner fin a la práctica de la detención en régimen de incomunicación, que viola los derechos de las personas privadas de su libertad, manifestó Amnistía Internacional en un informe publicado el 15 de septiembre.
“Es inadmisible que en la España actual una persona detenida por cualquier razón desaparezca durante días, como tragada por un agujero negro –declaró Nicola Duckworth, directora del Programa para Europa y Asia Central de Amnistía Internacional–. Esta falta de transparencia puede utilizarse para ocultar violaciones de derechos humanos.”
En el informe España: Salir de las sombras. Es hora de poner fin a la detención en régimen de incomunicación, Amnistía Internacional ilustra cómo España mantiene uno de los regímenes de detención más estrictos de Europa, con el que incumple las obligaciones que ha contraído en virtud del derecho internacional de los derechos humanos.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de España permite mantener a una persona recluida en régimen de incomunicación hasta 5 días en todos los casos y hasta 13 si es sospechosa de delitos de terrorismo. Este periodo de 13 días se compone de una fase de hasta 5 días de incomunicación bajo custodia policial, que puede prorrogarse otros cinco días de incomunicación en prisión provisional. Además, en cualquier momento de la instrucción el juez puede imponer tres días más de detención en régimen de incomunicación.
“Durante su detención en régimen de incomunicación, la persona no puede hablar con un abogado ni con un médico de su elección –añadió Nicola Duckworth–. Su familia vive con la angustia de no saber lo que le ha ocurrido, y muchas personas detenidas en régimen de incomunicación afirman haber sido sometidas a tortura o malos tratos, aunque raras veces se investigan tales denuncias.”

“La detención en régimen de incomunicación niega a la persona sometida a ella el derecho a un juicio justo. Tal régimen puede constituir en sí mismo trato cruel, inhumano o degradante. No se ajusta a las normas internacionales de derechos humanos.”
Diversas organizaciones internacionales han expresado reiteradamente su preocupación por el riesgo de tortura y otros malos tratos que entraña la detención en régimen de incomunicación. Tal fue lo ocurrido en el caso de Mohamed Mrabet Farsi, detenido por cargos de terrorismo el 10 de enero de 2006 en su casa, cerca de la ciudad de Barcelona. Durante su detención en régimen de incomunicación no pudo llamar a su abogado. Según ha contado a Amnistía Internacional, fue torturado y maltratado, pero tanto el médico que lo examinó como el juez de instrucción hicieron caso omiso de sus quejas.
El gobierno español ha justificado el uso de la detención en régimen de incomunicación aduciendo razones de seguridad nacional y pública.
“La detención en régimen de incomunicación deber relegarse al pasado –señaló Nicola Duckworth–. Ningún otro país de la Unión Europea conserva un régimen de detención con restricciones tan severas de los derechos de la persona detenida.”
Amnistía Internacional ha instado a las autoridades españolas a: 

  • Abolir la legislación que hace posible la detención en régimen de incomunicación.

  • Permitir a toda persona detenida hablar con un abogado confidencialmente y sin que se hallen presentes agentes de policía.

  • Permitir a toda persona detenida contar con un abogado de su elección, que esté presente durante su interrogatorio.

  • Permitir que toda persona detenida sea examinada por un médico de su elección.

  • Permitir a toda persona detenida comunicar a su familia su detención y el lugar donde se encuentra.

  • Hacer obligatorio en todos los casos el uso de sistemas de grabación de vídeo y audio en los lugares donde pueda haber detenidos, excepto si con ello se puede violar su derecho a consultar en privado con su abogado o su médico.

  • Realizar con prontitud investigaciones exhaustivas e imparciales sobre todas las denuncias de tortura y otros malos tratos formuladas por personas detenidas

Recordemos que el derecho a ser juzgado en un tiempo prudencial o razonable o a ser puesto en libertad, lo determina el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de NN.UU. en el Art. 9 n. 3. 11

La Constitución española de 27 de diciembre de 1978, que en su Art. 1 proclama a España como Estado social y democrático de derecho, en el Art. 17 expresa que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”. En el numeral 2 se consigna que “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”. En el numeral 3, se prevé: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. Y en el numeral 4, se señala:” La ley regulará un procedimiento se ´habeas corpus´ para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Así mismo por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional”.

Al igual que en el contexto europeo y la aplicación del PIDCP, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969, consagra el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable o a ser puesto en libertad, en el Art. 7 n. 5. 12

El Ecuador ha suscrito tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como la Convención Americana de Derechos o Pacto de San José de Costa Rica, que han sido citados de manera exhaustiva en cuanto al respeto al derecho a la libertad, mismos que son vinculantes para el Estado ecuatoriano.

Personalmente estamos convencidos de que nuestro sistema de garantías constitucionales y procesales, incluyendo las de excarcelación, responde mejor a un concepto de derecho internacional de los derechos humanos y a una propuesta de derecho penal humanitario. Lamentablemente el mal uso de las propuestas de derecho penal mínimo y su predicado de última o de extrema ratio a pretexto del carácter restrictivo de las medidas de aseguramiento personal como es la prisión preventiva; y, la utilización prioritariamente de los sustitutivos de la prisión preventiva en los casos de delitos graves, que debieran ser no excarcelables, ha degenerado en un uso perverso, irracional y abusivo del derecho, a pretexto de la defensa del derecho a la libertad!

El plazo para la caducidad de la prisión preventiva

En el anteproyecto de Código de Procedimiento Penal que se había inicialmente elaborado por la CLD de Quito 13 (año 1997), se había previsto como plazo para la caducidad de la prisión preventiva, el de dos años en tratándose de los delitos más graves (penados con reclusión) y de un año para los menos graves (penados con prisión correccional), debiendo revisar el documento para establecer de acuerdo con lo previsto en el Art. 24 n. 8 de la Constitución de 1998, los plazos de seis meses en los delitos menores y de un año en los de mayor penalización. Este plazo se mantiene igualmente en la Constitución del 2008, en el Art. 77 n. 9. Con el establecimiento de un plazo determinado, lo que se pretendía era dar cumplimiento en forma expresa al plazo razonable y prudencial a que se refiere tanto el Art. 7 n. 5 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos, y el Art. 9 n. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de NN.UU. de los cuales es signatario el Ecuador.

La Constitución española no fija un plazo sino que el establecimiento del plazo prudencial y razonable, lo deriva a una ley complementaria. Esto permite que se pueda discutir en qué casos debe ser mayor o menor el plazo en función de la gravedad de los delitos, y encontrar mecanismos para que el plazo prudencial y razonable previsto en el Art. 17 n. 4 de la Constitución española, no sea vulnerado mediante un ejercicio abusivo del derecho de defensa. En España se dan casos de duración de la prisión provisional de hasta cuatro años, lo cual sin duda no es razonable ni prudencial. El Prof. Gimeno Sendra nos ilustra expresando, “La integración que la referida norma ordinaria ha efectuado de la constitucional lo es tan solo parcial o por exceso, en el sentido de que hay que estimar vulnerado el derecho al plazo razonable de la prisión provisional siempre que se infrinjan los plazos de tres meses, un año o dos y hasta cuatro años establecidos en función de la gravedad del delito (SSTC 127/1984, 286/1985, 85/1995, y 32/1987). Pero, sin necesidad de rebasar tales plazos, también puede vulnerarse el art. 17.4 si el proceso penal queda paralizado sin causa de justificación alguna que la legitime y sin que pueda atribuirse a una conducta obstruccionista, dolosa o negligente de la defensa la dilación indebida o paralización del procedimiento (SSTC 206/1991, 41/1996)”. 14

Las mencionadas causas de justificación son similares a las que Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado en su doctrina sobre la integración de los estándares nacida con ocasión de la interpretación de que la causa sea oída dentro de un plazo razonable del art. 6.4. del CEDH (SSTHDH, de 27 de junio de 1968, de 10 de noviembre de 1969, de 2 de octubre de 1984, de 25 de octubre de 1989, de 26 de junio de 1991)15. De conformidad con esa doctrina, para determinar si se ha excedido o no el plazo máximo o razonable de la prisión provisional, hay que atender, en general, al examen de la complejidad del asunto, la actividad desplegada por el juez de instrucción y el comportamiento del recurrente. En particular en lo que se refiere a la prisión provisional, de debe tomar en consideración la gravedad del delito imputado (STEDH, “Tomasi” de 27 de agosto de 1992), al riesgo de fuga y la complejidad del procedimiento (STEDH “Van del Tang” de 13 de julio de 1995). No puede invocarse como causa de justificación de las dilaciones indebidas, ni la sobrecarga de trabajo de un determinado juzgado de instrucción.

El Tribunal Constitucional español ha tenido ocasión de declarar que una actividad de la defensa obstruccionista, consistente en plantear recursos o incidentes imprudentes dirigidos exclusivamente a obtener la indebida puesta en libertad del imputado como consecuencia del cumplimiento de los plazos de la prisión provisional, se manifiesta “contraria a la obligación constitucional (de las partes) de colaboración con jueces y tribunales en orden a obtener una rápida y eficaz actuación de la justicia que no puede merecer el amparo de la Constitución” (STC 206/1991). 16

Personalmente creemos que la gravedad del hecho nos debe llevar a presumir razonablemente el peligro de fuga o de ocultamiento con lo cual no va a comparecer a la audiencia de juzgamiento o de juicio, ante lo cual debe ser racional la utilización de la medida de aseguramiento personal la prisión preventiva para nosotros (provisional para España). El Prof. Gimeno Sendra opina que “la gravedad del hecho nunca debiera ocasionar la adopción automática de la prisión provisional, sino que la norma procesal debiera permitirle al juez eludir la prisión provisional si concurren con el imputado circunstancias especiales de arraigo, tales como empleo estable, número de hijos o personas a su cargo, domicilio conocido, buena fama o reputación social, circunstancias todas ellas que, no obstante la gravedad del hecho, permitan al juez inferir que el imputado no se ocultara a la actividad de la justicia y acudirá a la llamada del juicio oral”.17

La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal

Un jurista y magistrado español de reconocido prestigio y valía, Perfecto Andrés Ibañez18, señala que la prisión provisional recibe formalmente el tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal. Presentada así le correspondería un lugar secundario en el proceso penal como una suerte de instituto de carácter instrumental, que busca asegurar el normal desarrollo del proceso (que se puede paralizar en caso de fuga), y eventualmente garantizar que en un momento posterior cumpla la pena privativa de libertad que pudiere imponérsele.

Perfecto Andrés Ibañez, nos advierte del ocultamiento de al menos dos aspectos centrales de la institución. “El primero es que en la práctica de la generalidad de los países y aunque varíen las magnitudes estadísticas y la significación porcentual, la prisión provisional ocupa un lugar de primer orden en la economía real del sistema penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas. Que desborda funcionalmente los límites formalmente asignados en esa primera caracterización-marcados en apariencia por las notas de excepcionalidad, provisionalidad y subsidiariedad- por la normalidad de su uso y puesto que no solo cumple fines procesales, sino que su función efectiva aparece dotadas de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. La respuesta penal a la desviación criminal descansa en una medida significativa sobre la utilización –en general bastante generosa- del instrumento que nos ocupa. En efecto, el tópico, sin duda fundado, de que el proceso tienen una inevitable dimensión penalizadora, ha debido ser revisado, a la luz de los datos de que se dispone, en el sentido sugerido por Nobili: ´hoy asistimos a un progresivo empobrecimiento de la eficacia de la sanción como momento de restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de prevención y de intimidación, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal…Es el proceso que se convierte en pena, por retomar la recordada expresión carneluttiana´. Y en esta transfiguración la prisión provisional desempeña un papel nuclear.

El segundo aspecto-que sin duda tiene que ver con el anterior- es que la prisión provisional, además de un instrumento tan esencial como sugiere lo que acaba de decirse, es también un problema. Yo diría que el problema por antonomasia del proceso penal. Sobre todo del proceso penal de los países que se dotado de una disciplina constitucional del mismo que gira formalmente en torno al principio de presunción de inocencia”. 19

Característica del procedimiento inquisitivo era la utilización de la tortura que estaba asociada a la prisión provisional, pues se hacía efectiva ésta, con la finalidad de torturar. La visión de Beccaria le hizo apreciar a la prisión provisional como una modalidad de la pena, de manera que el trato de hoy como forma modal de pena o como verdadera pena anticipada ya es de antigua data. Perfecto Andrés Ibañez, nos recuerda que Carrara subordinada la prisión provisional a las necesidades del procedimiento insistiendo en que tiene que ser brevísima, y es tolerable solamente frente a delitos graves, que era conveniente suavizarle mediante la libertad bajo fianza. La prolongación o duración respondía a “necesidades: 1º, de justicia para impedir la fuga del reo; 2º, de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huelas del delito y que intimide a los testigos; 3º, de defensa pública para impedirles a ciertos facinerosos que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno”. 20

Resulta difícil conciliar el respeto al principio de presunción de inocencia que tiene el rango de garantía constitucional, con la privación de la libertad de un ciudadano que es inocente. Siendo cierto que la prisión provisional o preventiva no es una pena, dado que el presupuesto de procedencia de esta es la existencia de un proceso penal en el que se haya dictado legalmente una condena.

Después de algún tiempo de tratar de encontrar justificaciones a la prisión preventiva o provisional, empiezo a reconocer que es verdad que tiene un carácter instrumental y simbólico, pues en países periféricos como Ecuador ha venido funcionando como una suerte de pena anticipada, cumpliendo el rol de ser medida cautelar y con una función especial preventiva, dirigida al propio sujeto que está privado de la libertad, admitiendo por nuestra parte que no debe ser ni es esa su finalidad. Pienso que además cumple una función general preventiva, dirigida a los demás miembros de una comunidad que deben mirar con temor lo que les puede suceder ante la eventualidad de la comisión de un delito.

Lo anterior nos lleva a pensar que la prisión preventiva llega a producir una asimilación de la categoría del imputado con la del condenado, tanto más si la medida cautelar termina por cumplir funciones específicas de la pena. Esto se da porque al justiciable se le imputa una calidad de peligrosidad para legitimar la prisión con fines de prevención especial. Otro tanto ocurre cuando se dispone la prisión preventiva con la finalidad de evitar la reiteración de otros actos delictivos de gravedad similar al que motiva la prisión. Recordemos que desde la política criminal se pretende legitimar la prisión provisional o preventiva para asegurar el cumplimiento de la pena que a futuro podría imponérsele.

El magistrado Perfecto Andrés Ibañez nos dice que:” La lectura de los procesalistas que con sensibilidad de han ocupado de la prisión preventiva permite advertir, invariablemente, en ellos el fondo de mala conciencia, el malestar a que antes he aludido21, que tiene entre sus afectados antecedentes tan ilustres como los de Carmigniani y Carrara, por citar sólo algunos. Tal sentimiento se hace bien patente en estos años, por ejemplo en Iluminati, cuando reconoce con sinceridad que incluso un intento como el suyo de buscar la compatibilidad de la prisión provisional con la presunción de inocencia haciendo pagar a esta el menor precio posible, es `siempre insatisfactorio frente a una interpretación rigurosa´ de la segunda. Y así mismo en Nobili, cuando con ocasión del tratamiento de la presunción de inocencia, denuncia un ´intento de amplio alcance, dirigido a recuperar en la práctica para la represión penal aquellos espacios que parecerían cerrados por las garantías constitucionales reconocidas´

Luigi Ferrajoli22 es el autor que ha llevado hasta sus últimas consecuencias la crítica de la prisión provisional, como resultado de una profundización de la inconsistencia lógica y también técnico-jurídica de los argumentos habitualmente empleados para su justificación y del análisis de la forma en que un statu quo procesal consolidado de facto, en gran medida, al margen del derecho, se ofrece racionalizado a posteriori a través de un proceso argumental que tiene como sustento una clara petición de principio. El catálogo de distintas necesidades sobre cuya base se construye el habitual discurso de la prisión provisional como instrumento -lamentable pero- procesalmente legítimo (al fin, por imprescindible), tiene mucho más que ver genéticamente con el degradado modo de ser actual del proceso, con sus diversas desviaciones del modelo constitucional y con las disfunciones derivadas de la deficiente articulación de los recursos orgánicos y materiales, que con cualquier otra cosa.

Una vez claro que el uso directamente defensista de la prisión provisional en función de prevención de la peligrosidad del reo no puede ser considerado de otro modo que como una ejecución anticipada de la pena, Ferrajoli, con apoyo de datos bien observables de la experiencia procesal vigente, advierte que el fundamento de la función ´cautelar final’ de aquella –el peligro de fuga- está no tanto en el miedo a la misma – hipotética y lejana en el tiempo- como al que suscrita el conocido uso habitual de la prisión preventiva. Mientras que lo que confiere racionalidad instrumental a la función más específicamente procesal de la prisión provisional es la exasperante lentitud de los ritmos y tiempos procesales. De aquí una conclusión en la materia: ´Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones, so pena de su inconsistencia: pueden romperse pero no plegarse a placer; y una vez admitido que un ciudadano presunto inocente puede ser encarcelado por necesidades procesales, ningún juego de palabras puede impedir que lo sea también por necesidades penales´. Y así resulta ser en la práctica, donde la prisión preventiva más que un elemento accesorio es uno de los ejes – y en ocasiones, más precisamente, el eje y el momento de máxima eficacia general preventiva- del sistema penal considerado en sus perfiles reales”. 23

Aunque suene como una quimera, Ferrajoli propone un proceso penal sin prisión provisional convencido de que es un instituto ilegítimo que resulta idóneo para provocar el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales. Por nuestra parte agregamos, que el abuso institucionalizado con la prisión preventiva tratará de ser luego legitimado con una injusta condena.

La discusión transita por darle a la prisión preventiva (o provisional) un fundamento procesal o uno penal-sustantivo (el relacionado con la prevención especial), en tanto que constitucionalmente le asiste al ciudadano el principio de presunción de inocencia. Un criterio a tomar en consideración es “el dato de la gravedad del delito que tendrá que ser valorado como indicador de una seria posibilidad de que el imputado vaya a tratar de sustraerse a la acción de la justicia impidiendo la andadura procesal, en particular la investigación. Y en el mismo sentido habrían de leerse los datos relativos a las circunstancias del hecho y los antecedentes del imputado”. 24

En la línea expuesta precedentemente se orienta tanto el Tribunal Constitucional español como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subordinando el uso legítimo de la prisión provisional a que concurra “ la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: sus sustracción de la acción de la administración de justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva” ( STC 128/1995, dictada en el caso “Sotos-PSV”, y que expresa de forma acabada la posición del Tribunal. Se elimina el criterio legal de “alarma”, virtualmente expulsado del discurso del Tribunal que, como resulta advertible, trata, además, con cautela el criterio, también legal, de la reiteración delictiva).

Para el mismo Tribunal Constitucional español25, la valoración del riesgo de manipulación del cuadro probatorio por el imputado pudiera hacerse, tomando en consideración la gravedad del delito y de la pena, pero con carácter general exige que la ponderación del riesgo de fuga se haga prestando atención a las circunstancias personales y de situación del sujeto. De allí es que se señala que la estimación que en primer momento pudo legitimar la medida de aseguramiento debe ser revisada con cierta periodicidad, a fin de evaluar si los hechos tenidos en cuenta al momento de dictarse la medida se mantienen vigentes, de manera que fuese necesario mantener la prolongación de la medida.26

Tanto la primera resolución al momento de dictarse la medida, como su revocatoria deben estar debidamente fundamentadas. Para nosotros un sistema como el acusatorio que reconoce al juez penal como juez de garantías y como órgano decidor de la medida, debe permitir un uso verdaderamente racional de la prisión preventiva o provisional pues el juez se encuentra al margen de la investigación que la dirige el fiscal, por lo cual no hay el conflicto de intereses que se presentaba en nuestros anteriores códigos, en que el juez de la instrucción o investigación era el mismo juez que recibía la prueba y que disponía y revocaba las medidas de aseguramiento personal como la prisión preventiva. Además tanto para que se dicte la medida como para su revocatoria el juez de garantías penales debe convocar a una audiencia oral con tal finalidad respetando el derecho a la defensa y al contradictorio.

Las reformas al CPP del 24 de marzo del 2009, consagran la oralidad de las audiencias para dictar la medida de aseguramiento personal como es la prisión preventiva (Art. 160.1). El órgano habilitado para solicitar la medida, esto es el titular de su requerimiento es el ministerio público que debe cumplir con el presupuesto de la debida motivación (Art. 167.1), a lo que sumamos el cumplimiento forzoso de requisitos a cargo del juez de garantías penales (Art. 167), que debe motivar su decisión explicando incluso porque no utiliza una medida menos gravosa que la privación de la libertad, vale decir porque es necesaria la limitación, así como porque son insuficientes las medidas no privativas de la libertad ( numerales 4 y 5). Todo lo dicho constituye un buen referente para destacar los requisitos de procedencia que buscan el respeto al principio de presunción de inocencia y su condición de medida de última o extrema ratio, reservada para los casos más graves, a los que no debe llegar el beneficio de los sustitutivos para evitar un uso irracional del derecho.

Aunque lo hemos manifestado en otro espacio, reiteramos nuestra posición de que el imputado debe ser advertido, de que en la audiencia de intimación de cargos o de formulación de cargos (Art. 217) el fiscal va a solicitar medidas cautelares personales o reales a efectos de que pueda preparar sus argumentos de defensa. Si no es advertido de que se va a discutir la procedencia de una medida de aseguramiento se lo dejaría en situación de indefensión, en flagrante violación del Art. 76 de la Constitución, n. 7, letras a) y b), que consagra la inviolabilidad del derecho de defensa, que implica contar con el tiempo para prepararla; tal y como lo señala igualmente el Art. 8 del Pacto de San José o Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, que resultaría igualmente violada si no se previene al imputado de que se va a solicitar la prisión preventiva en la audiencia de formulación de cargos. Esta violación constitucional invalida la pretensión no advertida de la fiscalía, y torna improcedente un requerimiento no puesto en conocimiento previo del imputado.

Señala el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, “se ha denunciado con frecuencia la práctica judicial de la prisión provisional como uno de los campos en que más deficiente resulta ser el cumplimiento del deber de motivar las resoluciones. Al margen de la incidencia de las actitudes personales en cada supuesto específico, ello obedece, en general, en una proporción significativa al peso de la inercia de una larga tradición de falta de hábito en la materia. Baste señalar que la motivación, no obstante su papel central en la tarea jurisdiccional, sigue sin ser objeto de una disciplina específica: no se enseña, que es una de las razones por las que en muchos casos seguramente no llegará a aprenderse nunca.

Pero no obstante esto, hay otra razón que grava notablemente el cumplimiento del deber de motivar las decisiones relativas a la prisión provisional. Es la dificultad técnica de hacerlo, es decir, de hacer explícitas las verdaderas razones de aquellas. Y siendo estas confesables, por legales, la dificultad de conseguir que en el discurso motivador resulten convincente o verosílmente compatibles con el principio de presunción de inocencia”. 27

La repetición de motivaciones tautológicas, apodícticas o aparentes, en que se recurre a la repetición de fórmulas reiterativas de los textos normativos que se reproducen mecánicamente y que están ya en formato predeterminado en un terminal de computador, es práctica institucionalizada viciosa, con la que se pretende cumplir con las exigencias constitucionales. Andrés Ibáñez dice que estas prácticas viciosas tienen que ver con las circunstancias de que por un lado como apuntó Carmignani y se ha demostrado, “las leyes no pueden determinar concretamente porque indicios puede el juez ordenar el arresto del reo”, lo que se traduce en una discrecionalidad difícil de justificar en concreto, como cuando se trata del diagnóstico de que el imputado no tratará de sustraerse a la acción de la justicia o la presencia de motivos suficientes para creerle responsable. A lo manifestado puede agregarse que la motivación del juez puede ser estimada como una suerte de anticipación de criterio o de prejuzgamiento.

En nuestra opinión los argumentos expuestos precedentemente, son sostenibles en un modelo como el español más de corte inquisitivo en que el juez que dirige la instrucción (investigación) es el mismo que recibe la prueba y que dicta la medida de prisión provisional. Este conflicto de intereses desaparece en el modelo acusatorio en que el fiscal es el titular de la instrucción y el que puede pedir la prisión, cuya decisión queda reserva al juez de garantías penales que puede cumplir con su rol de ser precisamente juez de garantías, cumpliendo con la obligación constitucional de motivar su decisión (Art. 76 n. 7. Letra l), que limita el pleno goce de una garantía constitucional. 28

Debemos reconocer que la prisión preventiva es un instituto contaminado de ilegitimidad y a ratos de inconstitucionalidad como cuando algún mal juez pretende invocar el carácter restrictivo de la prisión preventiva, y su condición de medida de excepción (Art. 77 n. 1) porque la misma Constitución reconoce como fundamento de política criminal, garantizar la comparecencia en el proceso o el aseguramiento para el cumplimiento de la pena. Vale decir que en casos graves como los relacionados con tráfico de drogas, tráfico de migrantes, pornografía infantil, sicariato, violaciones, secuestros express agravados, asesinatos, robos calificados, etc., la prisión preventiva es un recurso necesario en defensa de la ciudadanía y de la justicia.

A la inversa es irracional y abusivo que no se disponga la prisión preventiva en estos casos realmente graves, y más grave resulta que estando privado de la libertad un ciudadano, un mal juez acuda a la Constitución Política y manoseándola, invoque el Art. 77 n. 11 y decida aplicar prioritariamente sanciones y medidas alternativas a la privación de la libertad contempladas en la ley; llegando al absurdo de llamarlo a juicio, y en el mismo auto resolutorio utilizando el Art. 232 n. 3, disponga la sustitución de la prisión preventiva y la libertad a un presunto traficante de drogas (con evidencias físicas), para que en goce de libertad comparezca cada cierto tiempo a la judicatura.

En Ecuador el erudito y enciclopédico mejor entendido en materia penal es el Prof. Dr. Dr. h.c. Jorge E. Zavala Baquerizo, que desde la primera edición de su Proceso Penal ecuatoriano, hasta la reciente que aparece como Tratado29, se ha preocupado y denunciado el abuso con la prisión preventiva, así como ha reclamado por la exigencia de la debida fundamentación, a efectos de que el ciudadano sepa las razones por las cuales ha sido privado de una garantías constitucional, y al mismo tiempo esta fundamentación le sirva para la instancia de la reclamación ante un tribunal de alzada.
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