Política criminal y uso racional de la prisión preventiva




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La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán

No está libre de discusiones la necesidad por razones de política criminal de acudir a la prisión preventiva en el sistema procesal penal alemán, y al referirse al fin y significado de la prisión preventiva, el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. de la Universidad de Munich, Claus Roxin, expresa, “I. La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena. Ella sirve a tres objetivos: 1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal. 2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal. 3. Pretende asegurar la ejecución penal.

II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.

El orden interno de un Estado se rebela en el modo en que está regulada esta situación de conflicto: los estados totalitarios, bajo la antítesis errónea Estado-ciudadano, exagerarán fácilmente la importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del procedimiento penal. En un Estado de Derecho, en cambio, la regulación de esa situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines-aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano-.

III. Con ello, el principio constitucional de proporcionalidad, exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario “. 30

El Profesor Roxin se refiere a lo que denomina motivos apócrifos de detención que tiene como finalidades, fomentar la predisposición para cooperar, para facilitar las investigaciones, para intervenir en casos de crisis, por presión de la opinión pública, como concesión a las autoridades encargadas de la investigación.

Al destacar los presupuestos materiales, Claus Roxin, destaca: 1. Sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible. Esto se puede inferir de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad. 2. Debe existir un motivo de detención específico. En la antigua legislación procesal alemana se aludían a dos motivos específicos, el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la investigación. En el año 1935 se agregan dos motivos que se consideran extraños a reales motivos de política criminal: peligrosidad permanente y repercusión en la opinión pública. La llamada repercusión en la opinión pública, era declarada discrecionalmente por las autoridades política y ser manifestada por organizaciones del partido nacionalsocialista. Después de 1945 este motivo para legitimar la detención desaparece, y a partir de 1950 se suprime el motivo de detención fundado en la peligrosidad permanente. En 1964 y contrario a la propuesta de limitar al máximo la utilización de la prisión preventiva, se acepta el concepto de la peligrosidad como motivo de detención aunque restringida a los delitos sexuales, y luego a la sospecha de asesinato. 31

En particular los motivos de detención son los siguientes:

a) Fuga o peligro de fuga. Esto puede deducirse cuando el imputado está prófugo (se va al extranjero) o no comparece al llamamiento del tribunal. También puede deducirse este motivo cuando según apreciación de las circunstancias del caso particular existe el peligro cierto de que el imputado no se someterá al procedimiento penal ni a su ejecución. Aquí se toma en cuenta la gravedad de la imputación y del monto de la pena que es de esperarse, tomando en consideración, el peso de las pruebas de cargo existentes. En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, invocándose la expectativa de una pena elevada, para fundar una expectativa preponderante.

b) Peligro de entorpecimiento. Se exige que el imputado funde la sospecha vehemente de que el destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba. Influirá de manera desleal en los coimputados, testigos o peritos o inducirá a otros a realizar tales comportamientos. Lo anterior permite presumir razonablemente el peligro de que dificulte la investigación de la verdad.

c) La gravedad del hecho. Estuvo limitada inicialmente en Alemania a los delitos de asesinato, homicidio, genocidio y a los delitos dolosos cometidos con sustancias explosivas que ponen en peligro la vida. En 1976 se agregó el delito de creación, protección, etc., de una agrupación terrorista. Siempre se ha requerido que además de la sospecha vehemente de la comisión de uno de los delitos antes mencionados, no es suficiente para imponer la prisión preventiva, sino que se requiere examinar los demás presupuestos.

d) Peligro de reiteración. En l964 se había introducido el motivo de detención de peligro de reiteración para determinados delitos sexuales. En 1972 se hizo extensivo a numerosos delitos que de acuerdo con la experiencia, se cometen muchas veces como delitos en serie, a los que se pretende prevenir de manera más eficaz, mediante la detención temprana del imputado. El profesor Claus Roxin se pronuncia diciendo, “contra un motivo de detención semejante existen varias objeciones: representa un cuerpo extraño en el sistema de los presupuestos de la detención, porque no se trata de un caso de aseguramiento del proceso, sino de una medida preventiva, por tanto de una detención por seguridad. Además, es problemático desde el punto de vista del Estado de Derecho, porque aquí se impone una privación de la libertad en razón de una sospecha no probada, tanto en lo que se refiere al hecho punible cometido como al hecho punible que se espera. Por último es perjudicial desde el punto de vista político- criminal, porque –bajo condiciones de ejecución manifiestamente muy desfavorables- vuelve a introducir por la puerta trasera las penas privativas de libertad de corta duración, enemigas de la resocialización”. 32

Recordemos que el Prof. Von Liszt era partidario de la máxima eliminación de las penas cortas de prisión y el frecuente uso de la multa.

1 En el año 1986 (hace 23 años) se publicó por parte de Offset Graba en Guayaquil, un libro TEMAS DE CRIMINOLOGIA del cual soy autor, que contiene un estudio que va desde La criminología liberal reformista a la criminología crítica, en el que cuestionaba el abuso con la prisión preventiva, la conveniencia de su caducidad, las salidas alternativas al sistema penal, y reclamaba por la racionalidad de la prisión preventiva (p. 73-108). Al igual que con el profesor Eugenio Raùl Zaffaroni, me unía una gran amistad personal con el Prof. Alessandro Baratta, padre de la criminología crítica que vino dos veces al Ecuador, una por gestión directa de mi parte.

En el año 1988 (hace 21 años) se publicó por parte de Offset Graba en Guayaquil, un libro TEMAS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA de mi autoría en el que hago referencia al Nuevo derecho penal y criminología crítica (p.11), a un Nuevo derecho penal (a partir de la p. 29) siguiendo los lineamientos del Prof. Claus Roxin. En lo personal hago una defensa del derecho penal mínimo (a partir de la p. 37) pues ya conocía el pensamiento del Prof. Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camarino, a quien cito en mi libro. Me refiero a la Nueva criminología (a partir de la p. 51), y me refiero al Abolicionismo (a partir de la p. 59) reproduciendo la opinión de Ferrajoli de abolir por lo menos la pena de cárcel.

En 1996, Offset Graba de Guayaquil, publica otro libro de mi autoría, TEMAS DE CIENCIAS PENALES, en que me refiero al modelo acusatorio oral, al principio de oportunidad, a un uso racional de la prisión preventiva, insisto en la caducidad del auto de prisión preventiva, y la necesidad de su aplicación en función de la gravedad del delito imputado, etc. (p. 79-107). En el anteproyecto de código penal de mi autoría, además de su vertiente finalista, tiene aspectos relacionados con las alternativas a la privación de la libertad que yo venía estudiando y compartiendo. (cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Práctica Penal, Tomo V, Edino, Guayaquil, 1995, p. 152-248).

2 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Manual de Práctica Procesal Penal, Edilex S.A., 2009, p. 127 y ss.

3 Se puede revisar el documento en nuestra página web, en www.alfonsozambrano.com en el link DOCTRINA PENAL.

4 Alfonso ZAMBRANO Pasquel, Manual de Práctica Procesal Penal, ob. cit. p. 53 y ss.

5 Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Manual de Derecho Penal, 3ra. Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, p. 85 y siguientes.

6 Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Cárcel y drogas. De la represión a la legalización. Editorial Edino, Guayaquil, 1994, 161 páginas.

7 Vicente GIMENO SENDRA, La prisión provisional y derecho a la libertad. Publicado en PRISION PROVISIONAL, DETENCION PREVENTIVA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Ediciones de Universidad de Castilla – La Mancha, Cuenca, 1997. p. 141.

8 Vicente GUIMENO SENDRA, en Ob. Cit. p. 143.

9 Cf. Vicente GIMENO SENDRA, en ob. cit. p. 145-146.

10 Cf. Vicente GIMENO SENDRA, en ob. cit. p. 146.

11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 9

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.


12 CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ( Pacto de San José)

Artículo 7.  Derecho a la Libertad Personal

 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.  En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

 7. Nadie será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.


13 La Comisión redactora de la CLD de Quito (Corporación Latinoamericana para el Desarrollo) la conformábamos: Walter Guerrero Vivanco, ex Presidente de la Corte Suprema y profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Central de Quito, Edmundo Durán Diaz, ex Fiscal General y profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, y Alfonso Zambrano Pasquel, profesor de derecho procesal penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

14 Cf. Vicente GIMENO SENDRA, en ob. cit. p. 148..

15 Cf. Vicente GIMENO SENDRA, en ob. cit. p. 148..

16 Cf. Vicente GIMENO SENDRA, en ob. cit. p. 149.

17 Cf. Vicente GIMENO SENDRA, en ob. cit. p. 154.

18 Tuve la oportunidad de conocerlo personalmente en la sede del ILANUD en San José de Costa Rica, en el año 2003, en el PROGRAMA DE CAPACITACIÓN Y MONITOREO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JUSTICIA PENAL en el Seminario Taller, que promovieron el ILANUD de Naciones Unidas en cooperación con el Raoul Wallenberg Institute of Human Rights and Humanitarian Law de Suecia. El Director de ILANUD era don Elías CARRANZA, y el Director del Programa, el Prof. Eugenio Raúl ZAFFARONI.

19 Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ, El juez y la prisión provisional, Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios; 91), Cuenca, 2003. p. 15-16.

20 Francesco CARRARA, Programa de derecho criminal, Temis, Bogotá, 1957, vol. II, n. 897, p. 375.

21 Para evitar cualquier mal entendido, hay que recordar que Massimo PAVARINI en su Introducción a la criminología (Siglo XXI, México, 1983), se refería a un famoso jurista sin identificarlo, que tiempo atrás había negado la condición de “buen penalista” a quien el hecho de serlo, no le produjese mala conciencia. Agregando Perfecto ANDRES IBAÑEZ, “Pues bien, si el derecho y el proceso penal son fértiles en ocasiones para la activación de ese sentimiento, es probable que nunca con tan buenas razones como cuando la actividad del profesional concernido tiene que ver con la justificación teórica y, sobre todo con la práctica de ese inquietante instituto que sigue siendo la prisión provisional”, en ob. cit. p. 18.

22 Cf. Luigi FERRAJOLI, Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibañez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. Terradillos Bsoco y R. Cantanero Brandes, Trotta, Madrid, 1995, p. 549 y ss.

23 Perfecto ANDRES IBAÑEZ, en ob. cit. p. 20-21.

24 Perfecto ANDRES IBAÑEZ, en ob. cit. p. 24.

25 Todavía en Ecuador no tenemos un pronunciamiento de la Corte Constitucional, relacionado con el tema, cuyo nacimiento data de octubre del 2008 con la Constitución vigente.

26 Este fue el criterio del Tribunal español en el caso “Sotos-PSV”, en que decidió que si bien es verdad que existían motivos valederos al dictarse la medida, con el curso del tiempo ya no era necesario su mantenimiento, declarando su procedencia, al momento de presentarse el recurso.

27 Perfecto ANDRES IBAÑEZ, ob. cit. P. 27.

28 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Proceso penal y garantías constitucionales, Corporación de Estudios y Publicaciones de Quito, Primer libro de la Biblioteca de autores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil, 2005, 198 páginas. Sobre la necesidad de la motivación, p. 75 y ss.

29 Jorge ZAVALA BAQUERIZO, Tratado de derecho procesal penal, Edino, 2004. En el Tomo Vi, p. 63- 198.

30 Claus ROXIN, Derecho procesal penal, Traducción de la 25 a edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J.Maier, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires-2003, p. 257-258.

31 Cf. Claus ROXIN, en ob.cit. p. 260.

32 Claus ROXIN, ob. cit. p. 261-262.

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