Política criminal, derecho penal y criminologíA




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12. Reforma penal

Los intereses políticos no han sido ajenos al apresuramiento que caracteriza el último intento de reforma penal. El objetivo era reemplazar el código por uno nuevo, antes de la realización de las elecciones políticas que pondrían fin al gobierno de Fernando Belaunde.

El conservadurismo del primer proyecto presentado se revelaba, claramente, en michas disposiciones. Basta señalar, por ejemplo, la fijación del límite de la imputabilidad a los 16 años en lugar del de 18 años establecido por el código vigente. El mantenimiento de la sanción de la inhabilitación en su forma de absoluta y perpetua. El aumento de la severidad de las penas y la manera de establecer sus relaciones con las medidas de seguridad.

El proceso de reforma es continuado por el nuevo gobierno, sobre la base de los proyectos elaborados anteriormente. El último proyecto es el publicado en el diario oficial El Peruano de los días 19, 20 y 21 de agosto de 1985. De éste como de los anteriores proyectos, no se ha publicado ninguna exposición de motivos. Circunstancia que dificulta el análisis; pues la simple lectura de las propuestas no permite, como es natural, comprender totalmente las soluciones legislativas planteadas. Agrava por las imprecisiones de redacción, la dificultad se acrecienta por la ausencia de alguna obra o de algunos ensayos en los que se plantea la concepción penal de los autores. Entre estos, algunos no han publicado ningún trabajo u otros continúan repitiendo ideas que tuvieron vigencia hace años.

No se trata de un trabajo personal, sino - como siempre - de la copia de disposiciones correspondientes a proyectos o códigos foráneos, notaria es la influencia del Código penal tipo para Latinoamérica (parte general) y reconocible la de otros Códigos americanos, influenciados o no por el indicado Código Tipo; por ejemplo, los códigos colombiano y brasileño. Demás esta decir que son conservadas algunas partes del código vigente.

Igual que su modelo principal, el defecto principal del Proyecto de 1985 (octubre) es su excesiva pretensión de perfeccionismo técnico y teórico.

La preocupación de los autores no ha sido de política criminal. No han cuestionado la efectividad de la ley vigente y tratado de sustituirla por una más pragmática y adecuada a nuestra realidad. Dos obstáculos mayores imposibilitan esta tarea, la ausencia de estudios sobre la realidad delictiva - que permitirían determinar las reales opciones de una correcta política criminal - y la carencia de un análisis con la misma fantasía con que, desde los inicios de la República, se creyó suficiente, para organizar un sistema político-económico sólido y justo, el perfeccionamiento de las constituciones, se sigue pensando que el mejoramiento técnico de la ley penal es la condición indispensable para luchar eficazmente contra la delincuencia.

En un país en crisis como el nuestro, inestable políticamente, con una economía incapaz de satisfacer las necesidades primarias de amplios sectores sociales e incapaz administrativamente para organizar los servicios públicos básicos - entre ellos el de una red de establecimientos penales humanizados, resulta surrealista el despilfarro de recursos materiales y humanos. Sobre todo en el contexto de guerra civil larvada en que nos encontramos.

El Código de 1924 ya fue una ley en desacuerdo con nuestra realidad. Tuvo el mérito de introducir en nuestro medio una concepción penal, en sentido estricto, y de política criminal, en sentido amplio, que era correcta. Su revisión era necesaria para adecuarlo a nuestras necesidades, para hacerlo más práctico y a la medida de nuestra capacidad financiera; para corregir sus defectos teóricos y hacerlos más accesible para quienes administran justicia. Lo cuestionable es tratar de substituirlo, sin que el cambio comporte una mejor orientación; al pensar que se requería abandonar esta orientación, dejar al mismo tiempo que constituye un abandono de fórmulas con las que los interesados se habían mal que bien familiarizado.

Si cada reforma va significar la adopción de un modelo foráneo, que constituye una ruptura en lugar del desarrollo de la ley reformada, se dará una sucesión de códigos disimiles que serán aplicados de acuerdo a los moldes intelectuales consolidados conforme a los principios aparentemente abandonados. En 1874, el primer código significó la consagración de la concepción española. Su sustitución por el de 1924, significó la adopción de las ideas del movimiento de política criminal y del positivismo italiano. Su aplicación ha supuesto, muchas veces, una interpretación en la perspectiva de las ideas hispánicas u otras veces la invocación de sus disposiciones sin que sean realmente aplicadas.

El ejemplo más claro de esto último es la parte referente al sistema de sanciones. Si es necesaria una reforma, bien pudo comenzar por un replanteamiento de las penas y medidas de seguridad. Paso que hubiera significado el primero de un programa de revisión proyectado para ser realizado progresiva y firmemente, de acuerdo con nuestros recursos personales y materiales. Este procedimiento es más serio y difícil que el de volver a repetir el viejo truco de sacar de la manga un texto de fabricación extranjera a pesar de la factura nacional del ensamblaje o collage.

Un análisis amplio del Proyecto de 1985 (agosto) sobrepasaría los límites de este capítulo. Además constituiría una repetición de las breves anotaciones y observaciones que realizamos al estudiar cada uno de los aspectos de la parte general. Con la finalidad de dar una idea de la concepción que parece haber inspirado a sus autores, veamos, brevemente, algunos de los principios que forman parte del denominado Título Preliminar, colocado al inicio del Proyecto.

A semejanza del Título preliminar del Código Civil, el del Proyecto trata de reunir los principios rectores del derecho penal. Su fuente primaria puede ser considerada la Declaración de principios fundamentales, adoptada por la primera reunión plenaria del Código Penal Tipo (Santiago de Chile, 1963). En opinión de sus redactores, estos principios deberían inspirar y orientar la elaboración de las leyes penales latinoamericanas y así como su posterior aplicación. En recientes códigos americanos, se les ha incorporado con algunas modificaciones; por ejemplo, el Código Penal de Colombia. A diferencia de éste, en el Proyecto peruano se desvirtúa la idea primigenia, cuando en su artículo X se declara que "Las disposiciones generales de este Código se aplican supletoriamente a los hechos punibles previstos en leyes especiales, salvo que en éstas se establezca lo contrario". Así, se deja la posibilidad que dicha legislación penal especial no respete los principios sobre los que se supone han sido redactadas las normas generales del proyecto. En países como el nuestro, esta excepción se convertirá, como siempre ha sucedido, en la regla general.

En las dos primeras disposiciones, se estatuye el principio de la legalidad de los delitos y de las sanciones. La manera de concebirlo es decimonónica y supone, por tanto, desconocimiento de las ideas modernas sobre el lenguaje. Las mismas que condicionan, entre otras cosas, la técnica legislativa, no otra cosa de muestra el hecho que los autores vayan más allá de la Constitución al establecer que la "ley penal debe describir el hecho punible de manera expresa e inequívoca, sin dejar duda sobre los elementos constitutivos que los integran". Es como, nuevamente, pretender reducir el papel del juez al de "un mero aplicador de la ley", sin derecho a interpretarla. Esto no sería necesario ya que el legislador no debería "dejar duda sobre los elementos constitutivos" del hecho punible. De esta manera, se desconoce que, ya sea por la anfibología del lenguaje o ya sea por las variaciones de las situaciones a regular, no es posible imaginar un texto claro "por naturaleza". Innumerables son los casos que podríamos tirar del mismo Proyecto para mostrar las excesivas pretensiones de sus autores.

Resulta también ilusoria la limitación que se pretende fijar al poder punitivo, declarando que "para que una conducta sea punible se requiere que lesiones o ponga en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado". Esta noción de bien jurídico es imprecisa y muy discutida, sobre todo si, en la parte especial, no se trata de fijarla en lo posible. Cómo definir el bien jurídico "buenas costumbres", si entre los delitos de corrupción se reprime a quien "en sitio público ejecuta o hace ejecutar exhibiciones obscenas" (art. 158), de qué modo precisar la idea del bien jurídico "seguridad pública", si se prevé entre los delitos "contra la salud pública", el hecho de poseer "droga o materia prima en pequeñas cantidades" y, al mismo tiempo, el declarar que "no es reprimible el que, sin contar con autorización médica, posee droga en dosis personal para su propio e inmediato consumo" (arts. 276, inc. 5 y 279, respectivamente). El consumidor debutante debería, primero, conseguir la autorización médica; pues, si ya es un consumidor podría ser reprimido por haber poseído droga sin autorización. A la autoridad noción de "seguridad pública" no debería reconocérsele sino la consistencia de un chicle goma.

La consagración del principio de culpabilidad es superfluo si se hace, de este elemento de la infracción sólo la base y no el límite de la pena. Esto sucede, cuando se dice que "No hay hecho punible sin culpabilidad" (art. IV, ab initio). Esto parece haber hecho creer a los autores del proyecto que luego de fijar una escala de penas para los cómplices (art. 43), era posible disponer "que se aplicará a los partícipes de los delitos de tráfico ilícito de drogas la misma pena que corresponde a los autores".

No desmerece esta crítica, el hecho que se declare, en el mismo art. IV, que la "ley proscribe toda forma de responsabilidad objetiva". Así, los autores del Proyecto no han tenido en consideración que, en la práctica, la denominada pretensión no sirve sino para disimular la represión en base a una presumible culpabilidad negligente que no es factible de comprobar. Esta constatación ha conducido a eliminar de algunos proyectos modernos esta mixtura de culpabilidad (por ejemplo, los proyectos suizos). Con la finalidad de respetar, efectivamente, el principio de culpabilidad, se dispone la aplicación de las reglas sobre concursos: el autor será reprimido como autor, en concurso ideal, de una infracción dolosa (lesiones) y de un delito culposo (homicidio).

El artículo VI recoge la prohibición general de la analogía estatuida en el art. 233, inc. 7, de la Constitución. Esto no es óbice, para que los autores faculten al juez a recurrir a este procedimiento intelectivo. Así, cuando al describir las lesiones graves se refieren "a cualquier otro daño grave (a) la salud física o mental"; o cuando completan una incriminación mediante el término "análogo" (arts. 145, 298).

Esto no es desconocido por alguno de los autores del Proyecto, como tampoco del hecho que, teórica y judicialmente, se admita la aplicación analógica en favor del procesado. La prohibición general resulta, en la Constitución y en el Proyecto de código, un mero "saludo a la bandera".

Ambiciosa es, igualmente, la declaración que "la ignorancia de la ley no excusa" (art. IX) y su confirmación en el sentido que "el desconocimiento de la ley es inexcusable" (art. 29), en la medida en que esta disposición estatuye que "el error sobe la ilicitud del hecho punible, si es inevitable, exime de pena".

Por último, baste señalar la vaguedad de la norma que indica, de un lado, que "las penas tienen función preventiva, protectora, retributiva y resocializadora, y, de otro lado, que "las medidas de seguridad persiguen fines de curación y rehabilitación". Frente a nuestra realidad social difícilmente puede imaginarse otra declaración tan baladí y petulante.

En resumen, no somos partidarios del statu quo legislativo, Sí somos contrarios a que la reforma del derecho penal se siga concibiendo como un simple acto legislativo imitador de modelos foráneos. Creemos que es hora de pensar seriamente en que toda reforma penal constituye un análisis y un replanteamiento de Política Criminal. Lo que no supone necesariamente un abandono, sino - como debería ser en nuestro caso - el desarrollo de la concepción consagrada en el Código Penal. Esto supone liberarse del complejo consagrada en el Código Penal. Esto supone liberarse del complejo de Licurgo o Napoleón y optar por el espíritu del pionero y creador.

13. Política criminal y realidad social

La descripción que hemos hecho, esquemáticamente, de la manera como el Estado ha reaccionado legislativamente frente al fenómeno delictivo, no puede ser bien comprendida si no se tiene en cuenta el contexto socio-político en que se produce. Esta no es la obra en que debe analizarse exhaustivamente esa realidad. Pero, así como lo hacemos más adelante al presentar la evolución histórica de nuestro derecho penal, creemos necesario hacer las siguientes reflexiones.

Aunque sea una verdad trivial, no se puede dejar de decir, que el orden jurídico, en general, y el penal, en particular, están vinculados, estrechamente, a la realidad social, económica y cultural del país. Todo cambio socio económico y político repercute en la legislación y en la administración de justicia. Esta vinculación se refleja, igualmente, en relación con la labor que realizan los juristas. La concepción doctrinaria que elaboren no puede dejar de tener en cuenta estas circunstancias. De igual manera, no es posible - sin un aducido conocimiento de la realidad - elaborar y aplicar una Política criminal coherente y eficaz.

Para analizar las relaciones entre los factores sociales y el sistema punitivo, es indispensable tener en cuenta la diferencia notoria e inmensa que existe entre los países desarrollados y los subdesarrollados. En nuestro caso, sobre todo, porque las explicaciones doctrinarias, formuladas con pretensiones de universalidad, son el resultado de la labor de los juristas de los países europeos. Sus explicaciones y conclusiones deben ser constantemente confrontadas con nuestra realidad.

El cambio es un elemento propio de todo grupo social. Su naturaleza e intensidad varían en función de la sociedad en la cual se produce. en las sociedades desarrolladas, el progreso de orden científico y técnico produce modificaciones sociales profundas, que repercuten de manera evidente en la legislación. Es el caso, por ejemplo, de la evolución de la informática, de los medios de comunicación y de la genética. La libertad de las personas, la formación de su personalidad y su supervivencia son afectadas, directamente, por estos progresos: así, por ejemplo, el intento de emplear abusivamente la informática en la realización de censos poblacionales en Alemania Federal, la invasión indetenible de la pornografía gracias a la electrónica y las experiencias de fecundación humana en probetas. La estabilidad social y política reinante en esos países permite canalizar los cambios evitando perturbaciones sociales de carácter radical.

Diferente es la situación en los países subdesarrollados, donde el contexto socioeconómico se caracteriza por una violencia e inestabilidad subyacentes a todo el sistema. Las desigualdades sociales son enormes. La desocupación es crónica y afecta a una gran parte de la población. La organización política es insuficiente, no ofreciendo a los individuos la posibilidad de participar en el gobierno del país. Esta descripción, necesariamente esquemática, debe ser apreciada considerando que la estructura social de estos países no es homogénea. En su interior, existen zonas más ricas que otras; las mismas que tienen una peculiar vinculación entre ellas y con los países desarrollados. En el Perú, país andino y amazónico, constituye un factor decisivo, por ejemplo, la población indígena.

Un Estado inestable y pobre no dispone de medios suficientes para realizar una política criminal eficaz. Frente a la delincuencia común, una de cuyas causas es el orden económico, el Estado tiene como medio de lucha más accesible el poder punitivo en su aspecto puramente represivo. La amenaza penal deviene indispensable. Se recurre a sanciones severas para tratar de limitar el avance de la criminalidad. Con el fin de alcanzar este fin de prevención general, el Estado multiplica las leyes penales. Así, por ejemplo, casi todas las leyes de orden económico, laboral o administrativo contienen normas penales.

La hipertrofia de la legislación penal provoca la intervención frecuente de los órganos judiciales y policiales. La consecuencia normal es el retardo en la administración de justicia. La maquinaria judicial no está en condiciones de despachar tan elevado número de procesos, muchos de naturaleza grave. A pesar de la ausencia de estadísticas oficiales seguras, se puede estimar que un 70 % de detenidos no han sido todavía juzgados.

La severidad de la pena prevista en la ley respecto al acto imputado al detenido determina las condiciones de su detención. Lo mismo puede decirse que la pena requerida por el Ministerio Público - determinada a su vez por la fijada legislativamente - condiciona el juzgamiento del acusado. Así se origina un círculo vicioso de consecuencias desastrosas para quien es detenido como simplemente sospechoso.

El problema se origina no tanto en razón de la incapacidad funcional de los órganos de juzgamiento o del número de funcionarios, sino, sobre todo, al carácter eminentemente represivo del sistema penal. Además, su aplicación es realizada de acuerdo a reglas procesales deficientes e incompletas que los magistrados interpretan de manera demasiado legalista. Aunque las leyes procesales y también la Constitución consagran los principios fundamentales del derecho liberal; y a pesar que éstos son, frecuentemente, invocados por los jueces en sus resoluciones, es innegable que dichos principios son desnaturalizados. Por ejemplo, la
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