La característica distintiva del siglo XX es el auge y desarrollo apresurado de la tecnología, como consecuencia del paso de un entorno local a una economía




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¿Cómo se protege?
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o, en inglés, TRIPS) establece que “Las personas físicas o jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información sea secreta, tenga un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto”.

Colombia al ser miembro de la OMC y de la Comunidad Andina de Naciones, incorpora dentro de su legislación supranacional los lineamientos de la OMC sobre temas específicos, dentro de los cuales está la protección de los secretos industriales. Es así como en nuestro país no está prohibido a un trabajador, una vez producido su retiro, prestar a nombre propio o de terceros, los mismos servicios que su antiguo empleador presta, incluso a la clientela de éste, siempre que para atraer la clientela haya utilizado mecanismos legales. Lo que está proscrito en la ley es que quien conozca un secreto industrial lo use, divulgue o revele sin consentimiento de su titular (artículo 265 de la Decisión 486 y artículo 16 de la Ley 256 de 1996), estará incurriendo en competencia desleal y será penalizado.

Lo que la ley reprime no es la pérdida de clientela, ni el interés de los participantes del mercado de alcanzar mayores ingresos dentro de la dinámica natural del mercado atendiendo a un honrado actuar de los participantes del mercado, sino más bien, la utilización de actos o medios indebidos para competir. Establece la ley que quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros y entiende que constituirán competencia desleal los siguientes actos:

a) Explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que haya tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral;

b) Comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;

c) Adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos;

d) Explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c);

e) Explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c) o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo,

f) Comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial (artículo 262 Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones).
Tal vez uno de los elementos esenciales que supone la existencia de información privilegiada y reservada, está en el conocimiento que el empleado o tercero deben tener sobre el hecho que se está manejando información confidencial. Si la importancia de la información supuestamente privilegiada, no se le ha comunicado al empleado o al asesor externo, la información y el secreto no serán objeto de protección. Como ejemplo de lo anterior se puede citar el caso resuelto por la Superintendencia de Industria y Comercio, que en investigación por actos de competencia desleal concluyó que “no se observa en el expediente prueba alguna sobre la advertencia de la confidencialidad con la que debería tratarse la información que el interesado le daba a la sociedad contratante. Tampoco existe en los contratos de obra cláusula alguna sobre la reserva de información tecnológica a la que estaba obligada la sociedad contratante. Por lo anterior, juzga el Despacho que no se demostró la voluntad del denunciante en hacer inaccesible a terceros la información, como tampoco se prueba el interés consciente del demandante de mantener secreta y reservada la información sobre el procedimiento, adoptando las medidas para ello”.
Finalmente, no solo existe una sanción para quienes desarrollan actividades por fuera de los usos honestos en materia comercial, sino que también existe una tipificación desde el punto de vista penal, para quien utilice en forma indebida información que contiene una naturaleza confidencial. Es así como el artículo 308 del Código Penal establece una pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años para quien emplee revele o divulgue información que “deba permanecer en reserva”.
Sugerencias
La recomendación inicial es identificar si la información, dibujo, modelo, proyecto o listado que se tiene, cuenta con las características propias para ser tratado como secreto. Posteriormente, hay que procurar las medidas internas necesarias para que los empleados guarden la debida confidencialidad de la información. Para tal efecto, se deberán establecer limitaciones al acceso de la información, reservas en cuanto al despliegue de la información y la constitución de restricciones al acceso de la información. Los contratos laborales deben contener cláusulas que le indiquen al empleado la confidencialidad que debe tenerse en el manejo de la información a su cargo.
Sobre las medidas externas, se sugiere trabajar en los acuerdos de confidencialidad para que los contratistas y asesores externos no utilicen información que se considera privilegiada.

PROPIEDAD INTELECTUAL

En su acepción moderna y bajo una concepción amplia comprende todas las manifestaciones de la creatividad, que merecen un reconocimiento y protección por parte de los Estados, y de la cual hacen parte entre otras una serie de disciplinas tales como la Propiedad Industrial (Marcas, nombres comerciales, patentes de invención y de modelo de utilidad, diseños industriales, informaciones confidenciales y secretos empresariales, indicaciones geográficas, etc); protección de los circuitos integrados; el Derecho de Autor y los Derechos Conexos (obras artísticas, científicas y literarias; incluido el Software y las bases de datos; Derechos de artistas, interpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión); las nuevas tecnologías y la protección de contenidos en la red; la Biotecnología (Genoma humano, Obtenciones de Variedades Vegetales y biodiversidad), y en general cualquier disciplina que brinde protección a las creaciones del ingenio humano.

Propiedad intelectual es, en un sentido amplio, todo derecho que resulta de la actividad intelectual en los campos artístico, literario, industrial o científico.

La propiedad intelectual ampara específicamente las manifestaciones del ingenio humano, en favor de sus creadores y productores, concediéndoles ciertos derechos exclusivos y limitados en el tiempo sobre sus creaciones.

La propiedad intelectual se divide en dos ramas principales:

a) La propiedad industrial, a su vez se divide en nuevas creaciones que comprende las patentes (tanto de invención como de modelo de utilidad), los diseños industriales, informaciones confidenciales y secretos empresariales, indicaciones geográficas, y protección de los circuitos integrados. Y Signos distintivos que comprenden las marcas, los lemas, las denominaciones de origen y los nombres y enseñas comerciales.

b) El derecho de autor, que comprende tanto el derecho de autor propiamente dicho, es decir, el que corresponde al creador, compilador o traductor de una obra literaria, artística o científica, como los derechos conexos, que son los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, los de los productores de fonogramas y los de los organismos de radiodifusión.

Ver Gráfico1.

Clasificación de la propiedad Intelectualpropiedad intelectual.png

Gráfico 1. Fuente Parra, Rodríguez y Cavalier.2004

Los derechos de propiedad industrial se regulan por tres principios fundamentales: el de territorialidad, el de temporalidad y el de especialidad.

a) Principio de territorialidad:

La protección jurídica y el ejercicio del derecho se encuentran limitados al territorio del país en que se otorga la concesión, pues el acto que los concede es un acto administrativo de autoridad nacional, para el caso colombiano, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), entidad adscrita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (www.sic.gov.co).

Esto quiere decir que los efectos de la protección otorgada se circunscriben únicamente al territorio respectivo para el cual es otorgado, y no se proyectan más allá de las fronteras del respectivo Estado.

El principio de la territorialidad tiene algunas excepciones, donde los derechos concedidos pueden trascender las fronteras del respectivo Estado. Estas excepciones son las siguientes:

El derecho a reivindicar prioridad: Es el derecho a reclamar como fecha de presentación de una solicitud posterior, la fecha de radicación de una solicitud anterior.

Oposición Andina: Esta figura permite oponerse a una solicitud de registro presentada en uno de los países de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), con fundamento en una solicitud de registro anterior en otro país de la Comunidad Andina.

Régimen Especial de las marcas notarias: Las marcas notoriamente conocidas son protegidas a pesar de no estar registradas en el respectivo país donde se busca la protección.

b) Principio de temporalidad:

El término de protección y del derecho de uso exclusivo que concede el Estado a través del acto administrativo es limitado en el tiempo, así por ejemplo:

Las patentes sobre una invención se conceden por un término de 20 años (para patentes de invención) o de 10 años (para patentes de modelo de utilidad) y no son renovables o prorrogables. Una vez vencido el término de la concesión de las mismas, la invención pasa a ser del dominio público.

El registro de un diseño industrial se confiere por un término de 10 años contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud, no es renovable o prorrogable.

El registro de una marca se concede a su titular por 10 años y es renovable indefinidamente por períodos iguales.

Los lemas comerciales se conceden en asocio con unas marcas, por lo tanto su vigencia estará sujeta a la de dicho signo.

c) Principio de especialidad:

La protección del signo distintivo está limitada a los productos o servicios sobre los cuales recae. Por lo tanto, pueden coexistir marcas idénticas si identifican productos distintos.

Ejemplo:

La sociedad Inversiones el Corral Ltda., es titular de la Marca EL CORRAL, para identificar productos en la clase 29 para carnes; la sociedad la Gallina Ltda., puede tener también registrada la marca EL CORRAL en la clase 1 para identificar productos químicos destinados a la agricultura; y en la clase 5 para productos veterinarios. Con base en el principio de la especialidad y por tratarse de productos de diferente naturaleza y comercializados a través de canales diferentes, las marcas pueden convivir sin crear confusión entre los consumidores, y tener titulares diferentes.

Por su parte, el Derecho de Autor se rige por los siguientes principios generales:

a) El Derecho de Autor protege las creaciones formales y no las ideas. Las ideas no son protegibles ni apropiables por nadie, y por tanto, su uso es libre; sólo está protegida la forma como se manifiesta, concreta y materializa la idea.

Ejemplo:

La idea general y abstracta de escribir poesía en torno al amor es libre, y por ello existen múltiples obras que tocan ese tema, pero una vez se concreta y realiza cada poema en particular, este obtendrá protección como una obra particular.

b) La originalidad es condición necesaria para la protección: Toda obra, para ser considerada como tal, debe ser propia de su autor, debe expresar algún grado de creatividad y ser fruto del esfuerzo personal de su autor.

En materia de derecho de autor, la originalidad es entendida como esfuerzo intelectual y no como novedad.

c) La protección no depende del valor, calidad, destinación, temática o mérito de la obra, de su destino o de su forma de expresión: No importa que la obra sea buena o mala, valiosa o no, ni tampoco si su destino es simplemente artístico o comercial.

d) La protección no está sujeta al cumplimiento de formalidades: El derecho del autor nace del acto mismo de creación y no del reconocimiento de la autoridad administrativa. Por ello no se requiere registro, depósito o formalidad alguna.

En Colombia la Oficina nacional competente en materia de Derechos de Autor, es la Dirección Nacional de Derecho de Autor, Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia (www.derautor.gov.co).

NUEVAS CREACIONES- INVENCIONES-PATENTES

INVENCIÓN

La Decisión 486 de 2002 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), no contiene una definición de invención, como tampoco la contenían las anteriores Decisiones. Las normas se limitan a señalar que las invenciones pueden versar sobre “todos los campos de la tecnología”, a establecer cuáles son los requisitos para que una invención pueda ser objeto de patente, a determinar qué no se considera invención y a excluir de patentabilidad determinadas invenciones.

La razón por la cual las normas no definen la invención se encuentra en que la apreciación de lo que constituye o no invención radica en juicios de valor y, con los avances de la tecnología, una definición legal puede quedarse corta, limitando así la apreciación del examinador.

Sin embargo, los tratadistas han propuesto diferentes definiciones del concepto de invención:

Para Baylos Carroza, invención es “la combinación de elementos sensibles ideada por una persona, cuya mera aplicación a determinada materia o energía, produce un resultado útil para la satisfacción de una necesidad humana, originando la solución a un problema técnico no resuelto anteriormente”. Citado por Marco Matías Alemán, en “Conferencia sobre Propiedad Industrial”,Bogotá, 28 de Enero de 1997.

Para Manuel Pachón, invención es “una regla técnica establecida para solucionar un problema relacionado con las reformas que el hombre impone a la naturaleza con el fin de satisfacer sus necesidades”.

De manera más simple, podría decirse que la invención es la idea o regla técnica para solucionar un problema técnico. De tal manera que la invención se compone de dos elementos inseparables: un problema técnico y su solución.

Las invenciones pueden ser de dos clases, de producto o de procedimiento. Las invenciones de producto son todas las que revisten una forma tangible, por ejemplo máquinas, equipos, sustancias. La invención puede consistir tanto en un producto independiente, como en un producto que sólo constituye parte de otro y que sólo puede venderse como parte de otro producto.4

Las invenciones de procedimiento consisten en una secuencia de etapas conducentes a la obtención de un producto.- por ejemplo un procedimiento para la obtención de derivados de la urea--, o de un resultado --por ejemplo un procedimiento para la aplicación de compuestos químicos en madera que permite una mejor adherencia y duración. La invención de procedimiento también puede consistir en un nuevo empleo de un procedimiento conocido -- por ejemplo un procedimiento mejorado para obtener fibras acrílicas --, o de un producto conocido para obtener un resultado industrial nuevo –por ejemplo un procedimiento para preparar un alimento a través de extrusión.

Creaciones que no se consideran invenciones

De conformidad con el Artículo 15 de la Decisión 486, no se consideran invenciones:

a) Los descubrimientos.

Hay invención cuando se encuentra una solución nueva a un problema técnico existente. Se entiende por descubrimiento, “La acción de percibir lo que era desconocido, por ejemplo, una cosa ya existente pero nunca comprobada, la propiedad desconocida de una materia, o los efectos ignorados de un fenómeno.”

Un descubrimiento no puede ser considerado invención porque no es producto de la actividad innovadora del hombre. Los descubrimientos se caracterizan por la preexistencia en la naturaleza del hecho, cosa o relación causal puesta de manifiesto por el descubrimiento.

Ejemplo:

Descubrimiento: Un hongo preexistente en la naturaleza

Invención: Un hongo desarrollado mediante técnicas biológicas

En general, los doctrinantes justifican la no patentabilidad de los descubrimientos en su falta de aplicabilidad industrial. Desde ese punto de vista, un descubrimiento científico se convierte en una invención patentable cuando de él resulta una aplicación práctica, un efecto técnico donde ha sido necesaria la intervención humana.

En otras palabras, un descubrimiento puede ser el punto de partida para el nacimiento de una invención patentable, en la medida en que la cosa, propiedad o efecto descubierto sea utilizado con fines prácticos.

“Los descubrimientos básicos pueden, así pues, constituir el punto de partida para el nacimiento de invenciones, esto es, de reglas para el obrar industrial en las que el conocimiento general abstracto se utilice para una aplicación práctica. En cuyo caso la protección por patente será posible, pero limitada a la concreta aplicación técnica, sin comprender el conocimiento general de base o las explicaciones teóricas dadas para su funcionamiento”

Ejemplo:

Descubrimiento: La expansión de los metales ante la acción del calor Invención: La aplicación de la expansión de los metales ante la acción del calor para construir un termostato

De todas maneras, la exclusión de la patentabilidad de los descubrimientos ha sido cada vez más cuestionada, sobre todo por el papel que juega la investigación en el proceso de innovación.

b) Las teorías científicas

Una teoría científica es un marco conceptual que se usa para explicar hechos, fenómenos o leyes y para predecir nuevos hechos y fenómenos.

Son principios abstractos, donde no puede haber una contribución técnica. No se trata de reglas técnicas, sino de leyes de la naturaleza.

De todas maneras, la aplicación de teorías científicas a la obtención de nuevos productos o de nuevos procedimientos, podría resultar en una invención.

Ejemplo:

Teoría física de la semiconductividad: Marco conceptual

Transistor: Aplicación resultante en una invención patentable

c) Los métodos o formulas matemáticas

Los métodos matemáticos implican juicios analíticos, donde las consecuencias son derivaciones lógicas del contenido de los datos o hipótesis.

Las técnicas patentables implican juicios sintéticos, donde las consecuencias no están lógicamente implícitas en los antecedentes que las originan.

De todas maneras, esto no significa que no pueda emplearse métodos y fórmulas matemáticas dentro de la invención, pero como un medio y no como un fin.

Ejemplo:

No es invención: La fórmula para calcular una temperatura

Es parte de la invención: La fórmula para calcular la temperatura que se utiliza en el paso 3 de la evaporación de aluminio para lograr como producto final un recubrimiento novedoso.

d) El todo o parte de los seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural.

Estas exclusiones tienen su razón de ser en que se trata de descubrimientos de algo ya existente, y no de una invención. Sin embargo, si podrían ser patentables:

Los nuevos productos o procedimientos obtenidos a partir de la materia existente en la naturaleza.

Los procedimientos de aislamiento de material existente en la naturaleza.

Los procedimientos de cultivo, selección o mutación de microorganismos.

La modificación u obtención de materias que se encuentran en la naturaleza, mediante procedimientos biológicos en los que exista una relevante actividad humana.

Ejemplo:

El veneno de la araña Diguetia se encuentra en la naturaleza. Sin embargo, se obtuvo una patente para un péptido purificado e insecticidamente efectiva, aislable de dicho veneno.

La patente se otorgó también para una secuencia de DNA que codifico el péptido y para una planta transgénica obtenida por la introducción del péptido en una línea de germen de la planta.

e) Las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor.

f) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales.

Son creaciones intelectuales de carácter abstracto, que carecen de aplicación industrial. No son reglas técnicas, sino reglas que determinan una actividad.

Sin embargo, el hecho de que una invención sea utilizada para fines lúdicos no interfiere con su patentabilidad.

Ejemplo:

No es invención: El juego de naipes conocido como “bridge”

Es invención: Un dispositivo que facilita la disposición y distribución de los naipes en el juego.

g) Los programas de ordenador o el soporte lógico (Software), como tales. La necesidad de proteger los programas de ordenador o el soporte lógico como bien inmaterial fruto del ingenio humano resulta evidente. Sin embargo, ha sido objeto de varias discusiones la modalidad bajo la cual debe otorgarse dicha protección, en palabras de Delia Lipszyc:

“ El programa de ordenador no puede ser conocido directamente por el ser humano y es esencialmente utilitario; por tanto, no pertenece al mundo de lo bellos sino de lo utilitario.

El derecho de autor no tutela las ideas; en el campo de los programas de ordenador es preciso que estén protegidas.

También es necesario proteger el contenido del programa de ordenador y no su expresión formal, que es el aspecto tutelado por el derecho de autor.

El plazo general de duración del derecho de autor resulta demasiado extenso para aplicar al programa de ordenador.

Acepta para el programa de ordenador un orden de protección internacional tan abierto como el que rigen en materia de derecho de autor es inconveniente, en especial para los países en desarrollo, en los cuales es necesario que se establezca una reserva de mercado a favor de los programas desarrollados localmente.

  • El usuario de programas de ordenador necesita tener una copia de resguardo, posibilidad no prevista por el derecho de autor respecto a las obras.

  • No es posible incorporar el programa de ordenador en el elenco de las obras protegidas por el derecho de autor sin formar la estructura de este.

  • Respuestas a esas críticas:

  • El programa de ordenador es una obra

Las facultades de orden patrimonial que dispensa el derecho de autor para proteger las obras contra los usos no autorizados se adecua a la protección de los programas de ordenador.

Que el programa de ordenador no sea directamente legible por el ser humano no obsta para que se lo considere como obra; lo mismo ocurre con otras obras, como las audiovisuales y las musicales fijadas en cintas electromagnéticas, que solo son perceptibles por medio de aparatos electrónicos.

“El valor, el destino y la forma de expresión de la obra son criterios ajenos al reconocimiento de la protección por el derecho de autor. Por tanto, el hecho de que los programas de ordenador no estén en el orden de lo bello o de lo estético, que tengan una función utilitaria y que estén expresados con códigos o en cualquier otra forma, no constituyen obstáculos para sus protección por el derecho de autor.” LIPSZYC, Delia (2003).

Bajo nuestra legislación, los programas de ordenador están protegidos por el Derecho de Autor, en los mismos términos que las obras literarias.

Sin embargo, si bien los programas de computador no se consideran invenciones y, por tanto, no son patentables, la exclusión no se extiende a las invenciones que incluyan el uso de tales programas, siempre y cuando la invención que se reivindique se refiera al producto o al proceso del cual el programa forma parte, pero no al programa en si mismo considerado.

Ejemplo:

No es invención: El programa que permite controlar las temperaturas idóneas de cocción de un alimento.

Es invención: El procedimiento de preparación de un alimento de larga vida, que incluye la utilización de un programa para controlar las temperaturas idóneas de cocción de un alimento.

h) Las formas de presentar información.No se consideran invenciones por carecer de aplicabilidad industrial.

Lo que está excluido es la forma de presentar la información y no los mecanismos empleados para su transmisión.

Ejemplo:

No es invención: La forma de presentar la información de las llegadas y salidas de vuelos en un aeropuerto.

Es invención: Nuevo medio mecánico para la construcción de tableros de información en aeropuertos.

PATENTES

En términos generales podemos decir que una patente es una certificación expedida por el estado, que le da al tenedor el derecho exclusivo de impedir que sin su consentimiento terceras personas utilicen o exploten su invención.

Para la Superintendencia de Industria y Comercio, patente es “un certificado que otorga el gobierno, donde se reconoce que se ha realizado una invención y que pertenece al titular de la patente, dándole por un tiempo limitado el derecho exclusivo de impedir que sin su consentimiento terceras personas utilicen o exploten su invención.”

Otras definiciones de Patentes:

Autor

Definición


Guillermo Cabanellas

Patente es “un derecho exclusivo a la explotación de una invención durante un período determinado”.

Martín Uribe Arbeláez

Patente es “un privilegio de explotación monopolística que la ley concede al inventor en retribución o como compensación a su aporte creativo”

Elker Buitrago López,

Patente es “un título habilitante que concede a la persona que lo solicita, previo un procedimiento, la posibilidad real de explotarla económicamente.
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