La característica distintiva del siglo XX es el auge y desarrollo apresurado de la tecnología, como consecuencia del paso de un entorno local a una economía




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Tabla 2. Fuente: Creación Propia.

La legislación otorga al inventor o empresa el privilegio, mediante el cual le da un derecho exclusivo para el empleo de su invención.

Este derecho consta en un documento que expide el gobierno que se denomina PATENTE, donde se certifica que se ha realizado una invención y que es propiedad de una persona concreta: “El Titular de la Patente”.

Sea cual fuere la definición más acertada, lo cierto es que todas tienen unos elementos en común:

  • Las invenciones son protegidas mediante patente.

  • Las patentes otorgan un derecho de explotación exclusiva o monopolio, en el sentido

  • que el sistema de patentes está concebido para ejercer el derecho de excluir a otros.

  • Ese derecho de explotación exclusiva o monopolio está limitado en el tiempo.

  • Las patentes son otorgadas. No existen patentes de hecho. La sola existencia de una invención patentable no otorga ningún derecho, mientras éste no haya sido reconocido por el Estado

Las patentes no sólo tienen como objetivo proteger la creatividad, sino que constituyen una fuente importante de información técnica en la medida que contienen descripciones de conceptos científicos y técnicos, así como detalles prácticos de procesos y aparatos, los cuales son publicados.

Requisitos de patentabilidad

Los requisitos de patentabilidad son de tres clases:

  • Objetivos, es decir, aplicables a la invención en sí.

  • Subjetivos, esto es, los que hacen relación a las condiciones que debe cumplir la persona solicitante para adquirir el derecho a que la patente le sea otorgada.

  • Procesales, que se refieren al cumplimiento de requisitos de forma y las etapas establecidas para obtener la patente.

Requisitos objetivos de patentabilidad

De conformidad con el Artículo 14 de la Decisión 486, los requisitos para que una invención sea patentable son los siguientes:

a) Que sea nueva.

b) Que tenga nivel inventivo.

c) Que sea susceptible de aplicación industrial.

a) Novedad:

Según la definición legal, “Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica”. El estado de la técnica comprende todo lo que haya sido accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud, por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio, en cualquier lugar del mundo.

En palabras de Martín Uribe Arbeláez, “una invención es novedosa cuando no se encuentra comprendida en el conjunto de conocimientos tecnológicos que la humanidad ha alcanzado en un determinado momento histórico”.

No importa cuántas personas hayan tenido acceso a la información, ni que tan difícil o fácil sea obtener la información, tampoco importa si realmente los terceros accedieron a la información o si simplemente estaban en capacidad de hacerlo, lo cierto es que si la información podía ser accedida por el público, la invención no será novedosa.

Como consecuencia de lo anterior, la novedad puede perderse por:

  • Publicaciones: escritos, imágenes, dibujos, fotografías, grabaciones.

  • Divulgación oral: conferencias, foros, reuniones, programas de televisión, demostraciones.

  • Utilización: fabricación, oferta, introducción al mercado o explotación industrial del producto.

  • Solicitud de patente anterior, siempre que tal solicitud se publique o que hayan transcurrido 18 meses desde su presentación.

Sin embargo, hay algunas divulgaciones que no ocasionan la pérdida de la novedad, si son hechas dentro del año precedente a fecha de presentación de la solicitud:

  • La divulgación proveniente del inventor o su causahabiente (herederos o cesionarios).

  • La divulgación proveniente de un tercero que haya obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causahabiente.

  • La divulgación ocasionada porque la Superintendencia y Comercio por error publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor.

Una aproximación inicial a la determinación de si la invención es o no novedosa puede hacerse acudiendo al sistema de búsqueda nacional e internacional de la Superintendencia de Industria y Comercio, o puede también intentarse directamente a través de Internet.

La Superintendencia de Industria y Comercio presta el servicio de búsqueda de anterioridades en Colombia y en el resto del mundo, para lo cual es necesario:

Hacer una solicitud donde se indique de manera precisa cuál es la invención que se está buscando.

Pagar la suma establecida para búsquedas nacionales y para búsquedas internacionales.

Otro método es acceder al Banco de Patentes de la Superintendencia de Industria y Comercio (www.sic.gov.co) y a los de las oficinas de patentes de otros países (por ejemplo, www.uspto.gov, para los Estados Unidos, www.epo.co.at, para la Oficina Europea de Patentes). De todas maneras, en muchos casos a través de este sistema se tiene acceso al resumen de la invención, pero no a las reivindicaciones, por lo cual resulta menos confiable.

las reivindicaciones son las partes de la patente que definen y limitan la invención protegida. El derecho e uso exclusivo de concede sobre lo que aparece en las reivindicaciones.

Si todas las características técnicas de la invención se encuentran descritas en un antecedente, la invención carece de novedad. Si una característica, aunque sea banal, no se encuentra contenida en el antecedente, la invención es nueva.

  • Debe compararse cada elemento de la invención con los del estado de la técnica, tomando el sentido más amplio de las definiciones empleadas, para determinar si un antecedente, por sí solo, describe las características técnicas de la invención.

Si todas las características técnicas de la invención se encuentran descritas en un antecedente, la invención carece de novedad. Si una característica, aunque sea banal, no se encuentra contenida en el antecedente, la invención es nueva.

  • Una expresión general no destruye la novedad de un elemento específico que cae dentro de esa expresión, pero un elemento específico sí destruye la novedad de una general que la incluya.

  • En el caso de rangos, la novedad se destruye si en el estado de la técnica existen ejemplos contenidos en dicho rango.

La descripción de un ejemplo específico destruye la novedad de una invención general que incluya esa descripción, pero una descripción general no destruye normalmente la novedad de un ejemplo específico que caiga dentro de esa descripción genérica.

  • Si un elemento equivale a otro, no habrá falta de novedad. Un poliéster y un nylon pueden ser equivalentes, pero no son lo mismo.

  • Si a un mismo elemento se le asignan nombres distintos, pero sus características técnicas son las mismas, la novedad se afecta.

b) Nivel inventivo

De conformidad con la Decisión 486, se considera que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.

La determinación del nivel inventivo requiere de un análisis cuidadoso, sobre todo en sectores donde se requiere una larga y metódica investigación, como es el caso de la Biotecnología, en donde en ocasiones el “salto tecnológico” queda oculto bajo un duro trabajo de ensayo y error. Como afirma Breuer Moreno, “El inventor no es un creador que saque algo de la nada. El solo hecho de estar obligado a usar medios materiales lo subordina a lo existente”.

Para determinar si una invención tiene o no nivel inventivo, se siguen los siguientes pasos:

  • Determinar cuál es el estado de la técnica.

  • Determinar la diferencia entre la invención y el estado de la técnica.

  • Determinar si la invención resulta obvia para una persona normalmente versada en la materia técnica.

Existen algunas pautas o criterios que ayudan a determinar si una invención tiene o no nivel inventivo.

Las dos preguntas básicas son:

  1. ¿Hay alguna indicación en el estado de la técnica que lleve a un técnico normalmente versado en la materia hacia la invención?

  2. ¿Un técnico normalmente versado en la materia se plantearía el mismo problema y llegaría a la solución que da la invención?

Se consideran indicios de la existencia de nivel inventivo:

  • Lograr un resultado o efecto inesperado.

  • La sorprendente sencillez de la solución propuesta.

  • La superación de barreras técnicas o prejuicios técnicos.

  • La originalidad de la solución.

  • La solución responde a una necesidad antigua que había quedado insatisfecha.

  • Se efectuó una elección entre muchas opciones posibles, obteniendo un resultado inesperado.

  • Se necesitaron múltiples pasos para llegar a la solución.

  • Se efectuaron tentativas previas por otros interesados para solucionar el problema técnico, sin éxito.

  • Se ha requerido un esfuerzo y un tiempo considerables para llegar a la nueva tecnología.

  • Se considera que un compuesto químico tiene nivel inventivo cuando tiene una estructura inesperada o cuando presenta un uso o un efecto inesperado.

Se consideran indicios de la falta de nivel inventivo:

  • Yuxtaposición de elementos conocidos, funcionando sin alteración y sin efecto inesperado.

  • Intercambio de material por otro análogo conocido, o por un material nuevo que se hace disponible y que es claramente apto para un nuevo uso.

  • Extrapolación simple y directa de hechos conocidos.

  • Optimización de las condiciones de operación o adaptación rutinaria de las mismas.

  • Elección entre alternativas conocidas u obvias, sin resultados nuevos o inesperados.

  • Uso de equivalentes técnicos conocidos.

c) Aplicación industrial

De conformidad con la Decisión 486, una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha definido esta exigencia como “la facultad que tiene un invento de ser utilizable, es decir, que sea utilizable, es decir, que sea materialmente realizable en la práctica. Los medios propuestos por el inventor, deben ser capaces de proporcionar, con mayor o menor perfección, el resultado industrial perseguido.”

Una invención tiene aplicación industrial si se puede utilizar o fabricar en cualquier tipo de industria, lo cual incluye la artesanía, agricultura, la silvicultura, la caza y la pesca. La invención debe poderse repetir, es decir el resultado de la invención no debe depender del azar, ni ser realizada en el ámbito privado para sus propias necesidades o las de sus familias.

Hay unas invenciones que no pueden considerarse con aplicación industrial porque se les atribuye a la invención efectos que no se pueden obtener con los descrito, como ocurre con los movimientos perpetuos porque claramente son contrarios a los principios y leyes de la física ya establecidas.

Es importante tener en cuenta que:

  • Si la invención no puede materializarse en un objeto o procedimiento concreto, no tiene aplicabilidad industrial.

  • El campo económico de aplicación es indiferente para cumplir el requisito de aplicabilidad industrial.

  • La aplicabilidad industrial no puede consistir simplemente en lograr cierto efecto sobre el intelecto humano. Por eso están excluidas de patentabilidad las creaciones puramente estéticas, las técnicas de psicoanálisis, las técnicas para el aprendizaje, las técnicas para practicar juegos.

  • Para determinar la aplicabilidad industrial, es irrelevante que la invención sea o no económicamente valiosa o que contribuya en mayor o menor medida al progreso técnico.

  • El hecho de que la invención sea parte de un proceso más complejo no le quita aplicabilidad industrial. En consecuencia, son patentables los productos semi elaborados, las materias primas y los productos intermedios

Tipos de patentes
En atención a su ámbito de protección, las patentes pueden ser:
a. Patentes de invención, que a su vez se divide en:

  • De producto: Son aquellas que amparan el resultado final, un producto, que en sí mismo es una innovación. Ejemplo: Un inhalador que permite introducir sustancias sólidas en una corriente de aire aspirado por un usuario.




  • De procedimiento: Son aquellas que amparan un proceso industrial utilizado para obtener un producto de mejor calidad, abaratar costos, desarrollar una mayor productividad, etc. Ejemplo: Procedimiento para producir una bebida de malta fermentada a partir de mosto de cerveza.


A estas nos hemos referido hasta este momento, a continuación vamos hablar de las de modelo de utilidad.
b. De Modelo de utilidad
Modelo de utilidad es toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto, o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Es, semejante a la patente de invención, cuya exigencia inventiva, valor científico y avance tecnológico es menor, debido a que más bien se trata de un perfeccionamiento técnico que se traduce en una mejora de tipo práctico o en una ventaja en su empleo de satisfacer una necesidad humana.
El modelo industrial es una “invención menor” o “una creación de menor exigencia inventiva”.
No son modelo de utilidad:


  • Las obras plásticas: esculturas, pinturas, grabados.

  • Las obras de arquitectura.

  • Los objetos que tengan únicamente carácter estético. Una nueva forma de un cepillo de dientes que no le proporcione una ventaja funcional o técnica, no podrá ser objeto de patente de modelo de utilidad.


Requisitos para modelo de utilidad


  1. Novedad: Este requisito es el ya analizado para las patentes de invención. La diferencia entre la novedad exigida para las patentes de invención y la que se exige para las patentes de modelo de utilidad radica en que, para el primer caso, la invención es la creación de algo que no existía antes, una solución a un problema técnico nuevo; en el segundo caso, la novedad es una innovación a un producto conocido.

  2. La forma definida: Es un requisito básico de los modelos de utilidad. Se trata de una forma, que manifiesta características diferenciables de cualquier otra. La forma consiste en dar un nuevo orden a las cosas, o una distribución diferente a los elementos que componen un objeto.

  3. Nivel inventivo: La exigencia será menos estricta que la de una patente de invención.

  4. Aplicación industrial: Para el modelo de utilidad es sinónimo de “utilidad”. El modelo debe permitir un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o le debe proporcionar una ventaja o efecto técnico que antes no tenía.


Excepciones de patentabilidad
Se trata de invenciones que no pueden ser patentadas por expresa disposición legal.

a) Las invenciones cuya explotación deba impedirse para proteger el orden público o la moral.

b) Las invenciones cuya explotación deba impedirse para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente.

c) Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, exceptuando los procedimientos no biológicos o microbiológicos.

d) Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o animales.

e) Usos y segundos usos.
Estas excepciones se explican a continuación:
a) Las invenciones cuya explotación deba impedirse para proteger el orden público o la moral.

Respecto a esta prohibición debe tenerse en cuenta lo siguiente: v Aplica cuando automáticamente se produce la violación del orden público, no cuando el uso abusivo de la invención podría producir dicha violación. No debe confundirse la exclusión con el hecho de que determinadas invenciones puedan patentarse, pero no utilizarse sin autorización estatal.

Ejemplo:

Un explosivo no está excluido de patentabilidad simplemente porque, mal utilizado, pueda atentar contra el orden público.

v La explotación de la invención patentada puede estar sometida a permisos (por ejemplo del INVIMA para alimentos, productos farmacéuticos o cosméticos, o del ICA para fertilizantes y plaguicidas), pero ello no significa que no se pueda pedir la patente. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha definido el orden público en los siguientes términos:

“ Orden público, por su parte se refiere al Estado, a la cosa pública. En este orden de ideas es el imperio de la ley, de la tranquilidad ciudadana que debe ser garantizada por el Estado... Son actos que atentan contra el “Orden Público”, por ejemplo, los que afecten el normal funcionamiento de los servicios públicos, los tumultos y disturbios públicos, el pillaje, el vandalismo, la subversión, la apología de la violencia, los atentados contra la salud pública, y en general, los que alteren la paz pública y la convivencia social.
b) Las invenciones cuya explotación deba impedirse para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente.

Ejemplo:

No podrá patentarse un plaguicida que destruye los sembrados de cocaína pero que altera irreversiblemente el ecosistema.

c) Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, exceptuando los procedimientos no biológicos o microbiológicos. Con respecto a esta exclusión, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

  • Las especies y variedades de plantas no son patentables. Las nuevas variedades vegetales son objeto de protección mediante un Certificado de Obtentor.

  • Tampoco son patentables las razas de animales, por ejemplo un bovino transgénico.

  • Los procesos no biológicos para la obtención de una planta o de un animal si son patentables.

Ejemplo:

Una planta transgénica caracterizada por una secuencia de DNA que codifica un péptido efectivo insecticidamente sustancial aislable del veneno de la araña Diguetia introducida dentro de una línea de germen de la dicha planta o un ancestro de dicha planta, en forma tal que la característica de expresión de la dicha secuencia de DNA es heredada por subsecuentes generaciones de dicha planta a través de propagación sexual o asexual.
El patentamiento de microorganismos es una excepción a la prohibición de patentabilidad de material biológico, que se da por expresa disposición legal.

d) Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o animales.

Con relación a esta exclusión, es importante tener en cuenta:

  • Los métodos terapéuticos incluyen también los tratamientos profilácticos (preventivos). Así, por ejemplo, un método para prevenir la placa bacteriana en los dientes está excluido de patentabilidad.

  • La exclusión no comprende la prevención, curación o diagnóstico por la farmacia. Ejemplo: Un polipéptido capaz de modular el peso corporal de un animal.

  • La exclusión no comprende a los aparatos utilizados para los tratamientos quirúrgicos o de diagnóstico de enfermedades. Ejemplo: Un dispositivo para anestesia.

  • Cuando un producto sirva a la vez para propósitos terapéuticos y no terapéuticos, por ejemplo cosméticos, será patentable en la medida en que el elemento no terapéutico prevalezca en su utilización y siempre que sea éste el elemento que se pretenda reivindicar.

  • Los métodos no terapéuticos de tratamiento de animales pueden ser patentados, por ejemplo un método para incrementar la producción de lana en ovejas. Dijo al respecto la Oficina Europea de Patentes: “El método de tratamiento de un animal con un medicamento para aumentar la producción de leche en una vaca es patentable puesto que este efecto es independiente de la salud de la vaca.”




  1. Usos y segundos usos.


En Colombia, los usos y segundos usos de un determinado producto o procedimiento, no son patentables.

Por esta razón, se consideró que el segundo uso del Viagra (como tratamiento en la disfunción eréctil) no era patentable, a pesar de ser un uso totalmente diferente al inicialmente reivindicado (tratamiento de cardiopatías).
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