René arturo salom montealegre




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República de Colombia



Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

AP-3466-2014

Radicado 43.572

Aprobado acta número 189

Bogotá, D.C, dieciocho (18) junio de dos mil catorce (2014).

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor RENÉ ARTURO SALOM MONTEALEGRE, contra el auto proferido el 27 de marzo del año en curso, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, negó la exclusión de pruebas y la práctica de otras.

ANTECEDENTES

1.- El día 19 de abril de 2013, el Fiscal Quince Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, acusó al doctor RENÉ ARTURO SALOM MONTEALEGRE, Fiscal Tercero Seccional de Leticia (Amazonas), por la posible comisión del delito de Concusión.

2.- En el escrito de acusación sostuvo que en la Fiscalía Tercera Seccional de Leticia (Amazonas), cursaba una indagación preliminar por la posible comisión de un delito de cohecho contra Richard May Jiménez, Gerente de la Electrificadora de ese departamento, actuación que propició que desde el 1 de agosto de 2012, el doctor RENÉ ARTURO SALOM MONTEALEGRE, Fiscal Tercero Seccional de esa ciudad, hiciera la solicitud de audiencia para formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Sin embargo, dice en el escrito, el 27 de septiembre del mismo año, el Fiscal retiró la solicitud, hecho que motivo que al día siguiente Richard May Jiménez concurriera a a su despacho, sitio en donde el funcionario le manifestó que para solucionar sus problemas legales, debía entrevistarse con el abogado Oscar Orlando Pérez Orozco, profesional con quien se reunió en el mes de octubre en la ciudad de Bogotá, lugar en donde le hizo saber que el proceso se podía arreglar mediante el pago de cuarenta millones de pesos, pretensión que fue rechazada por el señor Jiménez, pero que luego accedió pagar cuando el fiscal le reafirmó que ese era el valor de la solución del problema.

En ese propósito, se afirma, el gerente contrató al abogado Pérez Orozco mediante la Orden de Prestación de Servicios número 013 del 12 de octubre de 2012, por un valor de 25 millones de pesos, que fueron efectivamente pagados por la entidad. En el mes de diciembre, en una nueva entrevista en la ciudad de Bogotá, se le requirió el pago del saldo, ante la afirmación por parte del abogado de que ya se había elaborado la solicitud de archivo del expediente.

Ante la insistencia para el pago del saldo y de que incluso se incrementara la cifra, ante la necesidad de cancelar unos “honorarios” al Procurador, el 4 de enero de 2013, May Jiménez decidió informar a las autoridades, que el 19 de febrero capturaron al abogado recibiendo el dinero materia de las exigencias ilegales.

2.- El 9 de mayo de 2013, se inició la audiencia de formulación de acusación, diligencia que concluyó el 17 de octubre del mismo año.

En ella, de conformidad con el artículo 340 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal acusó al imputado por la posible comisión del delito de concusión e inició el descubrimiento probatorio (artículo 344 de la misma Ley).

3.- El día 27 de febrero de 2014, el Tribunal inició la audiencia preparatoria.

En dicha diligencia, según lo dispuesto en el numeral 3º, del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía y la defensa enunciaron las pruebas, y de acuerdo con el artículo 357 de la misma obra, después de indicar los estipulaciones, hicieron la solicitud probatoria.

En sesión del 4 de marzo del presente año, la Fiscalía solicitó, aparte de otros medios de prueba, que se decretara como tales los siguientes informes técnicos:

Prueba número 12. Informe de investigador de campo 25-32120 OT 003, análisis de monitoreo e interceptaciones a celulares del 14 de febrero de 2013.

Prueba número 13. Informe investigador de campo 25-32146 OT 008 del 14 de febrero de 2013.

Prueba número 14. Informe investigador de campo 25-32391 -T 008 del 18 de febrero de 2013, refiere análisis de monitoreo e interceptación a celulares.

Prueba número 15. Informe investigador de campo 2532401 0T 003 del 19 de febrero de 2013, contiene análisis de monitoreo e interceptación a celulares.”

En relación con la pertinencia, conducencia y utilidad de tales medios de prueba manifestó:

La pertinencia de los informes radica en que por ser de la misma naturaleza y al haberse hecho un análisis conjunto corresponden a interceptaciones, monitoreo y análisis de comunicación de celulares. Igualmente también hacen referencia tanto directa como indirectamente a los hechos y a las circunstancias de su ocurrencia como a la participación en este caso del aquí acusado. Conducente porque aporta información que es trascedente al proceso al dar cuenta de la participación en el punible del doctor Salom Montealegre. Admisible porque fue ordenada por autoridad competente con el control de legalidad respectivo.” (se resalta)

En la sesión del 13 de marzo siguiente, la defensa solicitó la exclusión de los siguientes informes técnicos:

Informe de investigador de campo 25-32120 OT 003, análisis de monitoreo e interceptaciones a celulares del 14 de febrero de 2013.

Informe investigador de campo 25-32146 OT 008 del 14 de febrero de 2013.

Informe investigador de campo 25-32391 -T 008 del 18 de febrero de 2013, refiere análisis de monitoreo e interceptación a celulares.

Informe investigador de campo 2532401 0T 003 del 19 de febrero de 2013, contiene análisis de monitoreo e interceptación a celulares.”

Adujo que la fiscalía pretende introducir mediante el testimonio del agente del Cuerpo Técnico de Investigación Jhon Aguilar, dos informes presentados el 14 de febrero y otro el 18 del mismo mes y año, que no fueron sometidos al control de legalidad durante las 24 horas siguientes a su realización. Dichos informes fueron incorporados al del día 19 de febrero, que si fue llevado ante el Juez de Control de Garantías, y – dice el defensor - pese a haber sido incluidos en este último, con el fin de superar la falta del examen de legalidad posterior, no se logra con esa maniobra conferirles una legitimidad que no ostentan.

Concluye que por esas razones, todos los informes son ilegales: los tres primeros por no haberse sometido al oportuno control de legalidad ante el juez competente y el último por incluir actuaciones tardías para sanear un vicio de legalidad.

De otra parte, señala que la orden de interceptación de líneas de comunicación ha debido impartirla un Fiscal Delegado ante Tribunal y no un Seccional, razón por la cual se viola el principio de juez competente, tratándose de una investigación contra un aforado legal. Por la misma razón, solicitó que se excluyera el testimonio de Jhon Aguilar, policía judicial que rindió los informes, pues el vicio afecta la prueba en su conjunto.

5.- El Tribunal, mediante providencia del 27 de marzo del presente año, decretó las pruebas solicitadas por las partes, negó otras, y rechazó la exclusión solicitada por la defensa.
5.- La defensa apeló la decisión.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

En relación con la competencia del Fiscal que ordenó la interceptación de comunicaciones, aparte de considerar que de por medio está igualmente una investigación contra un partícipe que no es aforado legal, lo cual faculta al Fiscal Seccional para ordenar ese tipo de determinaciones, el Tribunal concluyó, con base en decisiones de la Corte, que la incompetencia se predica del Juez y no de las partes, razón por la cual el enunciado del artículo 456 de la Ley 906 de 2004, que se refiere a la nulidad por falta de competencia, no incluye al Fiscal sino al Juez del aforado legal.

Respecto a la ausencia de control judicial de tres informes de policía judicial relacionados con interceptación de comunicaciones, señaló que de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 237 de la Ley 906 de 2004, “dentro de las 24 horas siguientes al recibimiento del informe de policía judicial sobre interceptaciones de comunicaciones, el Fiscal debe comparecer ante el Juez de Control de garantías con el fin de realizar la audiencia de revisión de legalidad de la actuación.

Con fundamento en esa definición legal, señaló que se debe distinguir entre prueba ilícita y prueba ilegal y especificó sus diferencias, para concluir que la prueba ilegal solo se debe excluir cuando la omisión del requisito de su validez es fundamental, pues la “simple omisión de formalidades y previsiones legislativas, insustanciales por si solas, no facultan la supresión del medio de prueba.” En ese sentido, consideró que haber presentado el 19 de febrero de 2013 al Juez con Función de Control de Garantías, un informe que incluía, además del análisis de las interceptaciones de ese día, el estudio de monitoreo e interceptación a celulares realizados el 14 y 18 de febrero de 2013, no afecta la legalidad de la prueba.

Señaló que el plazo a que se refiere la ley, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en decisión del 9 de noviembre de 2009, debe atender el lapso de interceptación, pues sería irracional, sobre todo en investigaciones contra grandes y complejas empresas criminales, “pretender que se realicen audiencias sucesivas cada 24 horas después de la fecha en que se obtiene una evidencia que eventualmente sirva como evidencia en el juicio, sin soslayar que la orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares deberá estar sometida al control de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.”

Desde ese punto de vista concluyó que el examen de legalidad de todos los informes – en el del 19 de febrero del presente año se transliteraron los de los días 13, 14 y 18 de febrero – se realizó, según consta en el acta suscrita por el Juez 43 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, dentro del término de vigencia de la orden emitida por la fiscalía, pues incluso en la misma diligencia se ordenó la cancelación de la interceptación de un abonado telefónico, de manera que ninguna irregularidad sustancial afecta la validez del trámite.

En cambio, encontró que los informes 2530261 y 001 OT 3877 del 15 y 30 de enero de 2013, respectivamente, no fueron sometidos a control de legalidad posterior, por la cual su ilegalidad es inocultable.

De otra parte, negó por impertinentes e inconducentes las siguientes pruebas solicitadas por la defensa:

(i). Derechos de petición dirigidos al Director de Fiscalías de Cundinamarca, con el fin de determinar si en el mes de agosto de 2012 le fueron entregadas 283 carpetas al fiscal acusado, y si la Fiscal que ordenó la interceptación de comunicaciones tenía competencia para hacerlo.

(ii). El comunicado suscrito por el acusado René Salom Montealegre, en el cual denunciaba que era objeto de una investigación por parte de un fiscal incompetente.

(iii). Entrevista realizada a Edwin Alonso Rodríguez Martínez, y la denuncia del 4 de marzo de 2011, pues no son pruebas autónomas y la investigación adelantada con base en la denuncia formulada por Richard May Martínez, la introducirá la fiscalía.

(iv). No accedió a incorporar a instancias de la defensa el informe del 21 de enero rendido por el investigador Jhon Aguilar, y de igual manera los informes del 14, 18 y 19 de febrero de 2013 sobre los cuales impugnó su legalidad, pues todos ellos serán incorporados al juicio por la fiscalía.

(v). Tampoco accedió a que se incorpore como prueba el estudio de Adolfo Vásquez, relacionado con el examen de la CPU de la Fiscalía, tendiente a demostrar que no había un modelo de providencia favorable al denunciante, pues es inútil e impertinente.

(vi). Negó que se tenga como tal, el informe OT 3780 del 7 de junio de 2013, relacionado con el análisis de dos celulares, por cuanto no fueron sometidos a control de legalidad posterior.

(vii). Consideró innecesario, a instancia de la defensa, los testimonios de Richard May Jiménez, Jhon Aguilar Pardo y Oscar Pérez Rozo, al haberse decretado por petición de la fiscalía.

(viii). Negó por impertinente el testimonio de Milton Enrique Cantillo Guerrero. De igual manera el testimonio de Edwin Alonso Rodríguez, víctima de un delito de cohecho, sin relación con el que se juzga. Asimismo, los testimonios de los Policías Judiciales Adolfo Vásquez y Erika Bolaños, al no haberse decretado como medio de prueba el informe que rindieron.

Tampoco decretó el testimonio de Olga Janeth Arias, con el que se pretende demostrar la incompetencia de la fiscal que autorizó la orden de interceptación telefónica, ni el de Henry Gil, dirigido a probar temas generales que no interesan al proceso. Por igualo razón, no accedió a decretar los testimonios de Francisco Coumare y Arturo Reina.

No accedió a decretar los testimonios de Isaías Robledo y del Coronel Luis Fredy Gaitán, quienes declararían sobre manifestaciones realizadas por el coacusado Oscar Pérez en prisión, uno de los partícipes de la concusión, toda vez que se decretó el testimonio de éste último, quien podía referirse al tema objeto de prueba.

Fundamentos del recurso

Sostiene que en el fondo de la discusión subyace una colisión entre el derecho a la justicia y el de intimidad del acusado, el cual solo se puede restringir en las condiciones y bajo las precisas circunstancias señaladas en los artículos 25 y 237 de la Ley 8906 de 2004, que imponen la obligación perentoria e ineludible de solicitar el control posterior de legalidad por parte de un Juez con Función de Control de Garantías a los actos de investigación de la fiscalía.

Acepta que frente a complejas empresas criminales es posible aceptar una ponderación que implique afectar un derecho con mayor intensidad para la realización de otro, como lo sugiere la Sala de Casación Penal en la decisión que invoca el Tribunal, más no tratándose de situaciones convencionales como la que se juzga, en la cual no se configura ese supuesto de criminalidad organizada a los cuales arguye la Sala. De manera que haber escuchado al doctor Salom Montealegre desde enero hasta febrero de 2013, sin el necesario control judicial, afecta su derecho fundamental al debido proceso probatorio, vulneración que no se subsana con el irregular procedimiento realizado el día 19 de febrero ante un Juez con Función de Control de garantías.

De otra parte, considera que está en entredicho el derecho de defensa, pues si el señor Salom Montealegre fue capturado el 19 de febrero y ese mismo día se realizó la audiencia de control de legalidad, se ha debido convocar al acusado para garantizar el contradictorio, y al no hacerlo, en los términos del parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, esa deficiencia incide en la validez de la prueba.

Respecto de la decisión de negar algunos medios de prueba, señala que se debe revocar la decisión en cuanto a no haber decretado como prueba el informe número FPJ-13 del 22 mayo del año pasado, relacionado con la búsqueda en la CPU de la Fiscalía, de una providencia tendiente a favorecer al denunciante, con lo cual se pretende probar que no son ciertas las afirmaciones de la supuesta víctima.

Consideró esencial que se decrete el testimonio de Isaías Robledo y Luis Fredy Gaitán, quienes conocen de afirmaciones realizadas por el acusado que pueden incidir en la determinación de la responsabilidad del acusado, así como los demás testimonios que, en su criterio, son pertinentes y conducentes.

LOS NO RECURRENTES

La Fiscalía solicitó que se confirme la decisión, pues además de legal, estima que está constitucionalmente justificada, debido a que el Juez de Control de Garantías que tuvo a su vista la orden y los resultados materiales de la misma, encontró ajustado a la legalidad la interferencia de derechos fundamentales con fines de investigación, de modo que un nuevo juicio acerca de la legalidad del trámite es absolutamente inoficioso.

En lo demás, considera que la decisión del Tribunal es acertada, pues se trata de pruebas que fueron negadas por su notoria inutilidad, impertinencia y conducencia a los fines del juicio.

El apoderado de la Víctima y el Ministerio Público solicitaron mantener la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primero. La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Segundo. Como lo ha señalado Carlos Santiago Nino, entre el poder punitivo del Estado y el procesado siempre debe existir un juez, como garantía de salvaguarda de los derechos del ciudadano y de la legitimidad de la respuesta penal. Por lo mismo, el control judicial posterior sobre los actos de investigación de la fiscalía es esencial y más aún cuando de por medio está la interferencia de derechos fundamentales.

Según ello, las interceptaciones de comunicaciones de los imputados, si bien pueden ser ordenadas por la fiscalía (artículos 250 de la Constitución Política y 235 de la Ley 906 de 2004), solamente adquieren validez sí un juez les confiere su aval, el cual no consiste en verificar simplemente un dato formal atinente al deber de comparecer durante las 24 horas siguientes a la recepción del informe policial ante el Juez de Control de Garantías (artículo 237 de la Ley 1142 de 2007), sino en establecer, desde el punto de vista material, la proporcionalidad de la medida y la impostergable necesidad de interferir, sin orden judicial previa, el derecho a la intimidad con fines de investigación.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C- 334 de 2010, al referirse al control judicial posterior, señaló lo siguiente:

En tanto que en el control judicial posterior, que es excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la Constitución en el numeral 2º, del artículo 250, se atiende aspectos formales y materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías fundamentales en juego, y se produce sobre una diligencia que ya se ha ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales.”

De otra parte, respecto del control formal y material de las decisiones que interfieren derechos fundamentales, la Sala ha señalado lo siguiente:

Ordinariamente, aquello que con cierto desdén se menciona como meras formalidades, es nada menos que la protección contra la arbitrariedad, porque la intimidad y la libertad que hacen parte del núcleo esencial de la autonomía personal y de la más profunda dimensión de la personalidad, solo, excepcionalmente, son susceptibles de afectación o restricción con fines de búsqueda de prueba con vocación de ser usada judicialmente.” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de 2012)

Ello demuestra que por la importancia de los derechos fundamentales, es apenas explicable que el sistema penal disponga de varios tipos de control a la actuación de una de las partes del proceso penal: una, vinculada con el control posterior de legalidad por parte del Juez de garantías para actos de investigación, y otra en el juicio al realizarse la audiencia preparatoria, por el juez de conocimiento, que como garante de la validez probatoria y de las condiciones básicas del juicio, está en el poder deber de rechazar o de excluir las pruebas ilegales, y con mayor razón las ilícitas.

Respecto del primer control, esto es, el que le compete realizar al Juez con Función de Garantías, la Corte ha explicado que:

En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con las que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a los derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y a la intimidad.

La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la fiscalía debe ser si existieron, o existen – según se trate de control previo o posterior – motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.

Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con actos de investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos fundamentales se llevaron de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo y si el sacrificio compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento.” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de 2012).

El examen que le corresponde al Juez de conocimiento no es menor, pues como garante de las condiciones básicas de legalidad del juicio, le corresponde, en estos eventos, determinar si la prueba puede ser llevada al juicio oral y ser confrontada en ese escenario, luego de verificar su legalidad formal y material.

Tercero. Según se ha explicado, la defensa no ha cuestionado la necesidad de la intervención del derecho fundamental, ni la proporcionalidad de la medida, sino la formalidad del trámite, pues sostiene que de acuerdo con el artículo 237 de la Ley 906 de 2004:

Dentro de las 24 horas siguientes al recibimiento del informe de policía judicial sobre las diligencias de la órdenes de … interceptación de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de control de legalidad sobre lo actuado”

Tal obligación, sostiene el defensor, fue ignorada por la Fiscalía, pues en la audiencia del 19 de febrero del presente año, incluyó los informes de policía judicial de los días 13, 14, 18 y 19 del mismo mes y año, por lo cual, al menos respecto de los dos primeros, no se realizó el control judicial dentro de las 24 horas siguientes, como lo refiere la norma procesal indicada.

Hay dos formas de leer la norma indicada. Una, en la cual el término de 24 horas se cuenta a partir de la recepción de cada informe de policía judicial. Desde ese punto de vista, si se tiene en cuenta que la orden puede tener un plazo máximo de seis meses (artículo 234 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011), cada día que se reciba informes parciales dentro de ese plazo máximo límite, debería el fiscal acudir ante el juez de control de garantías, colapsando la actividad investigativa y la misma actividad jurisdiccional, como consecuencia de una interpretación que no se corresponde con el sentido del instituto y con la teoría del efecto útil de las normas.

Otra manera de interpretar la disposición es la que ha realizado la Corte a partir de articular la eficacia del sistema de investigación y los derechos fundamentales, buscando en la necesidad de interferir derechos fundamentales y en la proporcionalidad de la medida, el mejor entendimiento al término en que el juez de control de garantías debe realizar el control de los actos de intervención de la fiscalía. En ese sentido, una cabal lectura del artículo 235 de la Ley 906 de 2004, permite sostener que la orden de interceptación es una sola compuesta de varios actos que corresponden a una misma unidad y finalidad, por lo cual el control judicial formal y material es uno solo, que abarca la totalidad de la actuación realizada durante el límite de tiempo de la orden impartida y no cada segmento de ella.

Precisamente, en relación con ese tema, la Corte ha señalado lo siguiente:

Recapitulando, entonces, se tiene lo siguiente: (i) la audiencia de control de legalidad posterior de los procedimientos de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones…, es una sola, (ii) que el control comprende la revisión de la legalidad formal y material de la orden, y en general de la actuación cumplida, incluido el procedimiento adelantado y la recolección de elementos y (iii) que la diligencia debe realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de la orden.” (CSJ. SP. Rad. 28.535, 9 de abril de 2008. Resaltado fuera de texto)

Y a partir de esos elementos, la Sala precisó:

“… El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de garantías para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las 24 horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no admite discusiones en torno a que el cómputo debe hacerse a partir de la terminación de la diligencia.” (Resaltado en el texto. Sentencia citada).

En consecuencia, los informes 25-32120 OT 003 del 14 de febrero, el 25-32146 OT 008 del 14 de febrero de 2013, 25-32391 -T 008 del 18 de febrero de 2013, y el 2532401 0T 003 del 19 de febrero de 2013, que contienen los análisis de monitoreo de las interceptaciones telefónicas, corresponden a una única orden impartida por la fiscalía con el número 110016000686201200002, y en esa medida, no era necesario, según se ha mencionado, realizar tantos controles judiciales cuantos informes se rindieron, sino uno solo que comprende el examen de legalidad de todos los actos realizados en esa unidad de propósito, con lo cual ni se afecta excesivamente los derechos fundamentales, y de otra, un control material del todo y no de la parte, es la mejor garantía de la protección del derecho fundamental interferido.

Por lo mismo, bien hizo el Tribunal en no acceder a la exclusión solicitada por la defensa. En ese sentido, La sala confirmará la decisión recurrida.

Tampoco se puede aceptar que a partir de la reivindicación de la condición de aforado legal del acusado se argumente una inaceptable ilegalidad de la prueba por haber sido ordenada por un fiscal seccional, pues además de que se trata de la averiguación de una conducta en la cual se encuentran vinculados otros partícipes que no tienen la misma condición de servidores públicos, dicha situación no afecta la legalidad del procedimiento, pues como lo ha dicho la Sala,

“… la actuación procesal indica que la audiencia de imputación fue solicitada por la Fiscalía Local y no por el Delegado ante el Tribunal, situación que no afecta la validez del trámite, pues de una parte la competencia se determina por el Juez a quien legalmente se atribuye el conocimiento del asunto, y no por el fiscal que realiza un acto de parte en el proceso penal (artículo 113 Ley 906 de 2004). En ese sentido, la Sala ha señalado que en el sistema acusatorio los actos de parte, y entre ellos incluso el escrito de acusación, no pueden declararse nulos en tanto “dentro de un proceso penal las peticiones de las partes no se afectan de invalidez.” (CSJ. AP, rad. 42.087, del ) (resaltado fuera de texto)

Por último, no afecta la legalidad de la prueba el hecho de que el mismo día de la captura del imputado Oscar Pérez se realizara la audiencia de control de legalidad de la interceptación de comunicaciones. En efecto, si bien el parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, señala que si “el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor” (se resalta), dicha situación es ajena a la situación que se estudia. En efecto, de acuerdo con el registro de las audiencias y de los antecedentes que reposan en la Corte, se tiene que la orden de interceptación de comunicaciones se profirió antes del 19 de febrero y una lectura atenta de la norma señala que se debe convocar al procesado si el cumplimiento de la orden ocurre luego de formulada la imputación, situación que no acontece en este asunto.

De otra parte, la captura de SALOM BECERRA se realizó el día 20 siguiente en la ciudad de Leticia y el 21 de febrero la audiencia de legalización de su aprehensión, imputación, e imposición de medida de aseguramiento, con

lo cual en ningún caso el presupuesto normativo es aplicable respecto de su situación judicial.

Además, precisamente para garantizar plenamente el derecho de defensa, en situaciones como la que se analiza, en las causales el indiciado no es convocado a la audiencia de control de legalidad de la interceptación de comunicaciones, el proceso penal prevé precisamente que en la audiencia preparatoria se discuta la validez de la prueba, como en efecto ocurre, sin que en la discusión le asista razón al recurrente.

Cuarto. La relación entre el derecho penal sustancial y el procedimental permiten definir el alcance de las nociones de pertinencia y conducencia probatoria. En efecto, una lectura del tipo penal permite determinar que incurre en el delito de concusión, conducta por la cual se le acusa al fiscal, “el servidor púbico que abusando de sus cargos o de sus funciones constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite.” Desde ese punto de vista, entonces, la prueba debe dirigirse a demostrar los elementos estructurales de la conducta que se investiga y sus circunstancias, razón por la cual es el tipo penal el que le confiere sentido y contenido a los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba.

La Sala observa que las pruebas que por no reunir dichos presupuestos le fueron negadas a la defensa, efectivamente no tienen relación con el núcleo central de la conducta, ni con sus circunstancias, de modo que no hay razón para decretarlas, tanto más si con algunas de ellas, como ocurre con el testimonio de Olga Janeth Arias, se pretende demostrar la incompetencia de la fiscal que ordenó la interceptación de comunicaciones, tema de derecho que demuestra la inconducencia de las prueba pedida por la defensa.

Lo mismo ocurre respecto de la inutilidad de las declaraciones de funcionarios de policía judicial para que testifiquen acerca de actos de investigación que no fueron admitidos para llevarlos al juicio.

En lo que si tiene razón, por cuanto se pueden probar circunstancias inherentes a la ejecución de la conducta, es en la necesidad de escuchar la declaración de Isaías Robledo y Luis Fredy Gaitán, quienes se referirán acerca de manifestaciones realizadas por Oscar Pérez, uno de los copartícipes de la conducta, y a circunstancias inherentes a la conducta imputada.

En conclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Confirmar parcialmente la providencia de fecha y origen indicada, modificándola en el sentido de decretar los testimonios de Isaías Robledo y Luis Fredy Gaitán, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

PRESIDENTE

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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