“Por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
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II. Hechos a. Casos Concretos Para evidenciar esta problemática a continuación presentamos algunos casos puntuales debidamente documentados, en niños que hoy hacen parte de las frías estadísticas, que dan más razones para imponer la prisión perpetua en Colombia para los responsables de delitos cometidos contra menores y que atenten contra su vida, integridad física o mental, libertad, moralidad y formación sexuales. En todos los casos hay algo en común, ya no hay nada que hacer o porque están muertos, o porque sus vidas ya fueron irreversiblemente afectadas: - En Caucasia (Antioquia), una niña de 11 años, que ha sido violada desde pequeña, tuvo un niño a los 9 años y espera otro. (Diario El País, 13 de Enero de 2006). - En Bogotá, Andrés, de tres años, fue maltratado de forma permanente por su “papá” y su madrastra y finalmente fue asesinado por ellos. (Diario El Tiempo, 15 de Enero de 2006). - En Yumbo (Valle), una niña tiene inmovilizadas las piernas porque su “mamá” y su padrastro la lanzaron por una ventana. (Diario El Tiempo, 15 de enero de 2006) - En Arauca, una niña de tres años está en coma porque su “mamá” la maltrató. (Noticias RCN, 27 de Enero de 2006) - María José de 15 meses, tras permanecer diez días en coma, murió en Barranquilla luego que su “mamá” y su padrastro le pegaron en la cabeza. (Comunicado de la Procuraduría General, 12 de enero de 2006) - Andrés, de 4 años, fue castrado por su mamá en el 2000, fue condenada a diez años de prisión pero a los dos años ya estaba libre. (Caso conocido y reportado por el DABS) - En Cúcuta los “padres” de tres hermanitos de 3, 5 y 6 años los entregaban a los jíbaros para que los violaran durante días y así conseguían droga. (Diario El Tiempo, septiembre 18 de 2005). - Esta semana el país se conmovió con el caso del niño Luis Santiago de 8 meses de edad, al enterarse del secuestro y posterior homicidio del niño a manos de su propio padre, en el municipio de Chía, Cundinamarca. b. Costo Social para el Estado Para el Estado Colombiano debe ser una prioridad hacer la reflexión política, jurídica y económica de la proporcionalidad de las penas actualmente existentes en Colombia y la gravedad de los delitos, por cuanto las penas como están planteadas actualmente por nuestra legislación para reprender delitos que atentan contra nuestros niños, no son ejemplarizantes, ni producen un desestímulo efectivo en el individuo que pretende cometer el acto delictivo. Adicional a lo anterior se debe replantear el carácter de la pena en nuestra sociedad, pues los delincuentes responden a los cambios ocurridos en los costos de oportunidad; es decir, en la probabilidad de aprehensión, en la severidad del castigo y en otras variables relevantes como si fuesen efectivamente los calculadores racionales del modelo económico; esto independientemente que el delito se cometa por la ganancia pecuniaria o por una pasión, por personas bien educadas a poco educadas. Lo que significaría en todos los casos que la sanción penal debería calcularse de tal modo que el delincuente con la comisión del delito empeore ostensiblemente su situación18.
Con el presente proyecto de Acto Legislativo, se pretende iniciar el desarrollo de una política integral del Estado Colombiano a favor de los niños que permita protegerlos decididamente de cualquier vulneración a sus derechos, de igual forma se pretende la implementación progresiva de medidas y políticas preventivas para impedir en lo más posible cualquier trasgresión a los derechos de nuestros infantes, así como eventuales casos de reincidencia. Lo anterior implica una innovación en nuestra estructura constitucional y un profundo cambio en la idea de la finalidad de las penas y de nuestro sistema de derecho punitivo. Para ello se hace necesario un cambio de las normas jurídicas a nivel de: La Constitución Política. El Código Penal. El Código de Procedimiento Penal Código Penitenciario. Código de la Infancia y de la Adolescencia. La reforma que aquí se plantea, supone un cambio en la estructura constitucional colombiana, basada en la prevalencia de los derechos de los niños, al establecer una excepción a la prohibición de imponer la pena de prisión perpetúa, considerando que los delitos que se enuncian en el artículo 34 que se somete a debate, merecen el repudio total de la sociedad, por afectar su núcleo mismo y abren la posibilidad al Juez para que previa ponderación de la gravedad de la conducta, las características del delincuente y el daño físico moral ocasionado a la víctima, decida la imposición del máximo castigo consistente en la pena de prisión perpetua. Por ello el proyecto responde a la necesidad de fijar, implementar y poner en práctica políticas de Estado tendientes a garantizar la efectividad de los derechos de los niños, proporcionándoles un medio social sano, propicio para el libre desarrollo de todas las potencialidades humanas y lo más importante: coherente con la imposición de sanciones a los delincuentes que atentan contra ellos. Es de vital importancia reiterar y entender que ésta reforma constitucional no opera per se, paralela a ella se necesita el consecuente desarrollo legal19 en cabeza del H Congreso de la República mediante la expedición de una ley que ponga en marcha el mandato constitucional y que fije los parámetros jurídicos específicos bajo los cuales va a operar la pena de prisión perpetua en nuestro país, valga decir la graduación de las sanciones punitivas y los elementos de juicio que le van a servir de fundamento a los funcionarios judiciales, para imponer la pena de prisión perpetua, así como la definición del delito de maltrato infantil. IV. Fundamentos de derecho a. Derecho Constitucional. El principio de la prevalencia de los derechos de los niños Uno de los principios fundamentales de nuestra Constitución Política es el Estado Social de Derecho, el cual está fundado en el respeto de la dignidad humana, en la solidaridad, en la prevalencia del interés general y en el cumplimiento de unos fines que son esenciales y consustanciales a la existencia misma del Estado. Dentro de esos fines del Estado Social de Derecho están los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes reconocidos en la Constitución; para ello existe una consagración extensa de derechos conferidos a todas las personas, siendo los más importantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico, los denominados “derechos fundamentales”20 y dentro de esa categoría los referidos a los derechos de los niños, los cuales por mandato expreso de nuestra Carta Política tienen además del carácter de fundamentales, prevalencia respecto de cualquier otra categoría de derechos y frente a cualquier otro grupo social sujeto de derechos21. Nuestra Constitución protege los derechos de los niños, en varias disposiciones que van desde el artículo 1º que describe las características del Estado Colombiano en el que prevalecen los derechos inalienables de la persona, y ampara a la familia como célula básica de la sociedad (art. 5); como también en los preceptos que integran el capítulo II al enunciar los derechos individuales de todas las personas y, en forma específica, los de los niños y adolescentes. En los artículos 44 y 45 el constituyente al señalar los derechos de los niños, recalcó no sólo su prevalencia sobre los derechos de los demás sino también la obligación que tiene el Estado, la familia y la sociedad de darles especial protección. Bajo la anterior óptica se hace necesario resaltar de una manera decidida que los niños merecen un especial tratamiento jurídico - inclusive excepcional -, ellos y ellas deben tener la protección debida y adecuada, congruente con las actuales necesidades de la sociedad dado el interés general que sobre ellos ha depositado nuestro orden constitucional, lo anterior se hace superior y, por tanto, incondicional e inaplazable. No basta con el deber de asistencia, porque la Constitución obliga al Estado, a la sociedad y a la familia a proteger efectivamente a los niños. Esta protección implica realizar las acciones de amparo, de favorecimiento y de defensa de sus derechos; esto es, hacer todo lo posible por crearles un ambiente social sano, adecuado para el desarrollo de todas sus potencialidades humanas y libre, en lo más posible de cualquier amenaza, riesgo y peligro de sus derechos. En el Estado social de derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen. Pero la protección especial de los derechos fundamentales del menor no se explica exclusivamente por la fragilidad en la que se encuentra frente a un mundo que no conoce y que no está en capacidad de afrontar por sí solo. La Carta pretende promover un orden basado en los valores que orientan cualquier Estado civilizado: la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. No obstante, un orden tal de valores sólo es verdaderamente efectivo si los sujetos a quienes se orienta lo conocen y lo comparten. En este sentido, el constituyente quiso que las personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este código axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas22. Así el principio de la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el niño era considerado menos que los demás y, por consiguiente su intervención y participación en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. La doctrina constitucional coincide en señalar que el interés superior de los niños, se caracteriza por ser: 1. Real, en cuanto se relaciona con sus particulares necesidades y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas. 2. Independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres toda vez que se trata de intereses jurídicamente autónomos. 3. Un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos de niño. 4. La garantía de un interés jurídico supremo, consistente en el desarrollo integral y sano de su personalidad23. El interés jurídico de los niños se manifiesta como aquella utilidad jurídica que es otorgada a un menor de edad con el fin de darle un tratamiento preferencial. Su naturaleza está integrada por elementos que de manera alguna pueden desconocerse. Estos elementos constituyen un concepto de aplicación superior que establece elementos de exigibilidad y obligatoriedad para todos. b. Jurisprudencia. Así lo ha señalado nuestra Corte Constitucional en varios pronunciamientos en los cuales ha protegido los derechos de los niños: Sentencia T-191/95 MP José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-523/92 MP Ciro Angarita Barón24. Sentencia C-383/96 MP Antonio Barrera Carbonell25. Sentencias T-217/94 y T-369/95 MP Alejandro Martínez Caballero26. Sentencia T-442/94 MP Antonio Barrera Carbonell. Derechos de los niños relativos a la integridad física, la salud y la vida, y rechazo a toda forma de violencia que se ejerza en contra de ellos. Existe jurisprudencia constitucional con pronunciamientos muy claros que evidencian la imperiosa necesidad de establecer mecanismos jurídicos más fuertes para de proteger a nuestros niños y niñas, dadas las condiciones de inferioridad y de debilidad manifiesta en la que objetivamente se encuentran respecto del resto de la sociedad. Sentencia T-116 de 1995, MP José Gregorio Hernández Galindo. "El niño, por la debilidad que le es característica y por la indefensión en que se encuentra, es sujeto de especial protección constitucional. Las autoridades públicas tienen la obligación de velar, dentro de sus respectivas órbitas de competencia, porque los niños no sean objeto de la brutalidad de sus padres y deben evitar a toda costa que sean aquéllos quienes sufran las consecuencias de los conflictos conyugales de éstos, tanto en el campo físico como en el moral. El padre no tiene el derecho a disponer del cuerpo de su hijo para infligirle malos tratos, torturas, golpes o vejaciones, ni para privarlo de libertad, pues están de por medio la dignidad y la integridad del menor, que son objeto de prevalente amparo constitucional27.” El principio de la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños y del interés superior que debe recaer sobre ellos desborda el ámbito de nuestro derecho interno, toda vez que está consagrado expresamente en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño de 1989, esta última por ejemplo, presenta una serie de normas universales a las que todos los países pueden adherirse. Los niños no se consideran propiedad de sus padres ni beneficiarios indefensos de una obra de caridad. Son considerados seres humanos y titulares de sus propios derechos. Según la perspectiva que presenta la Convención, los niños son individuos y miembros de una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades apropiados para su edad. Reconocer los derechos de los niños y las niñas de esta forma permite concentrarse en ellos como seres integrales. Si en una época las necesidades de los niños se consideraron negociables, ahora se han convertido en derechos fundamentales y en una inaplazable prioridad para los Estados. Los niños y las niñas dejaron de ser receptores pasivos de beneficios para convertirse en seres autónomos y sujetos de derechos28. c. Legislación existente. Consideramos oportuno decir que en Colombia se ha legislado en favor de los niños, para asistir y proteger sus derechos solo que falta mayor decisión en la política penal del Estado para establecer los mayores castigos a quienes violen los derechos de los niños. Para subsanar esa falencia y en aras de representar los intereses jurídicamente protegidos de nuestros menores presentamos a consideración del H. Congreso de la República el presente proyecto de Acto Legislativo. Algunas de las normas de orden legal que han impuesto al Estado la obligación y el compromiso de proteger eficazmente a los niños son las siguientes: La Ley 30 de 1986 por medio de la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes cobija en algunos de sus apartes a la población infantil. El Decreto 2272 de 1989 crea la Jurisdicción de Familia y en el mismo año por medio del Decreto Ley 2737 se expide el Código del Menor, haciendo referencia a temas como maltrato infantil, salud, educación, adopción, trabajo, asistencia social y reeducación del niño. Simultáneamente la Asamblea General de Naciones Unidas adopta la Convención Internacional de los Derechos del Niño (antes referida) ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 que en su artículo 19 establece que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. (…) La Ley 23 de 1991 dispone la conciliación sobre custodia, cuidado personal, visitas, protección legal de menores y alimentos ante el defensor de familia previo cualquier proceso judicial. El Decreto 2651 del mismo año, dispuso sobre la liquidación de sucesiones y sociedades conyugales donde hubiere menores o incapaces. En 1991 se expide la nueva Constitución Política que consagró en el artículo 44 la prevalencia de los derechos de los niños y les dio la categoría de derechos fundamentales. Señaló al Estado, a la sociedad y a la familia como responsables directos de éstos, estableciendo la protección integral y recogiendo plenamente la filosofía y el marco doctrinario de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. En 1996 se aprueba el Convenio de la Haya, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional por medio de la Ley 265 de ese mismo año. Se expide igualmente la Ley 311 por medio de la cual se crea el Registro Nacional de Protección Familiar y la Ley 264 mediante la cual se establecen normas especiales de protección contra la violencia intrafamiliar. El Decreto 2250 de 1996 reglamenta la expedición de pasaporte a menores de edad y mediante el Decreto 1974 de 1996 se crea el Comité Interinstitucional para la Lucha contra el Tráfico de Mujeres, Niñas y Niños. La Ley 360 de 1997 penaliza la pornografía infantil y aumenta el régimen de penas para los delitos sexuales sin que exista posibilidad de excarcelación. La Ley 575 de 2000 reforma la Ley 264 de 1996 relativa a la violencia intrafamiliar y es reglamentada mediante el decreto 652 de 2001. La Ley 599 de 2000, es decir el Código Penal, revisa y fortalece tipos penales que atentan contra la autonomía personal, la libertad, integridad, formación sexual y delitos al interior de la familia. La Ley 679 de 2001 y su decreto reglamentario 1524 de 2002, por medio de los cuales se expiden normas para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual. La Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el diecisiete (17) de Julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Ley 747 de 2002 por medio de la cual se reforma y adiciona el Código Penal (Ley 599 de 2000), crea el tipo penal de “trata de personas” y agrava la sanción cuando se comete en menores de edad. La Ley 765 de 2002 por medio de la cual se aprueba el "Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de los niños en la pornografía", adoptado en Nueva York, impone a los Estados la obligación de ampliar las medidas que deben adoptar a fin de garantizar la protección de los menores contra la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Adicionalmente se hace un llamado a los Estados parte para que impongan penas adecuadas a la gravedad de los delitos29. La reciente Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y de la Adolescencia trae en el Libro II Título II Capítulo Único los procedimientos especiales a seguir cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos. Al respecto el mencionado Código tiene como finalidad fortalecer las penas existentes para cuando se cometen delitos en menores de edad contemplando la eliminación de los beneficios penales y mecanismos sustitutivos de la pena que consagran nuestros actuales Códigos Penal y de Procedimiento Penal, haciendo referencia a los delitos de homicidio y de lesiones personales bajo la modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y el delito del secuestro. Consideramos una intención loable a favor de la protección integral de los derechos fundamentales de los niños y de la imposición de penas congruentes con la gravedad de los delitos, no obstante no alcanza a fijar un régimen sancionatorio con el rigor que pretende el presente Proyecto de Acto Legislativo. Es por eso que se hace necesario contemplar, estudiar e introducir la reforma constitucional que aquí se plantea. |
