Año II quito, Viernes 22 de Agosto del 2008 Nº 409




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títuloAño II quito, Viernes 22 de Agosto del 2008 Nº 409
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NOVENO.- En la especie, las causales que se imputan al actor como incumplimiento de sus deberes, no son aquellas contenidas en los literales e) y g) del artículo 24 de la Ley Orgánica del Servicio Civil y Carrera Administrativa, por lo que cabe concluir que la incursión a las causales de incumplimiento de los deberes imputados no son motivo de destitución, y en consecuencia, en base a ellas el ahora actor no pudo ser destituido, debiéndosele imponer, por esas razones, o sanción pecuniaria administrativa o máximo suspensión temporal sin goce de remuneración.
Respecto a la causal del numeral l) del artículo 26, que se refiere a la conducta inmoral, que dicho sea de paso no se justifica en ninguna parte del proceso que el actor haya actuado de manera inmoral, término por demás de amplia significación, que no puede ser utilizado de manera indiscriminada para cualquier falta. En todo caso, la autoridad debió motivar su decisión sobre la existencia de conducta inmoral, esto es, indicar de manera precisa los actos considerados inmorales y equipararlos con la norma sancionadora.
En relación a la causal del literal k) de la misma norma, como se manifestó anteriormente, si bien sí se ha procedido al cobro de los 10 centavos de dólar, hubo justificativos razonables para hacerlo, especialmente que era de dominio público y aún de las propias autoridades, que venía dado por una orden superior, que también se lo venía realizando en otras sucursales, que se les tenía informados que consistía en una cuestión de autogestión, por lo que no se puede decir que se haya tratado de dádivas, recompensas, regalos o contribuciones, ni que haya sido para obtener privilegios y ventajas en razón de sus funciones, según reza la norma utilizada para la sanción; sin querer decir con ello que la actuación del hoy actor haya sido la adecuada, parece ser que su comportamiento no ameritaba una sanción tan grave como la destitución.
DECIMO.- El artículo 24 numeral 3 de la Constitución Política de la República dice: “Las leyes establecerán la debida proporcionalidad entre infracciones y sanciones…”.
DECIMO PRIMERO.- En la especie, se vulneró el contenido del Art. 24 numeral 3 de la Constitución Política del Estado, que garantiza la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones, considerando este juzgador que no se reflexionó en tal precepto por las razones señaladas en el último párrafo del considerando noveno de esta resolución, y por pretender sancionar a una persona con 20 años al servicio del IESS, que según la documentación que obra del proceso nunca ha recibido ninguna sanción, ha sido una persona que ha cumplido a cabalidad en el ejercicio de sus funciones, y que en definitiva lo que hizo fue dar cumplimiento a una orden verbal del superior, si bien sin sustento legal pero que en todo caso provenía de una persona que ejercía la jefatura de la unidad en la que prestaba sus servicios; e inclusive no se consideró que su trabajo en ventanilla ni siquiera era permanente, lo cual se constituye en una razón más para considerar que su opción de oposición a la orden impartida era prácticamente nula porque no era su labor habitual, pues, su función era la de asistente de oficina grado Q44, en el Departamento de Afiliación y Control Patronal del IESS y no empleado Operativo de atención en ventanillas. Los actos impugnados causan al accionante grave daño al impedir que continúe ejerciendo su trabajo, fuente del sustento personal y familiar de todo ciudadano.
Por las consideraciones que anteceden, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE:
1. Confirmar la Resolución venida en grado, en consecuencia, en los términos de la presente Resolución, conceder la Acción de Amparo constitucional propuesta por el señor Edwin Vinicio Buendía Pavón, disponiendo su inmediata restitución a su puesto de trabajo en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
2. Devolver el expediente al Juez de origen, para los fines contemplados en los artículos 55 y 58 de la Ley Orgánica de Control Constitucional.- NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE”.

f.) Dr. Edgar Zárate Zárate, Presidente (E).

Razón: Siento por tal, que la Resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con cinco votos a favor de los Magistrados, doctores: Freddy Alfonso Donoso Páramo, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza y Edgar Zárate Zárate, un voto salvado de la doctora Nina Pacari Vega; sin contar con la presencia de los doctores Ruth Seni Pinoargote y Manuel Viteri Olvera, en sesión del día martes cinco de agosto de dos mil ocho.- Lo certifico.
f.) Dra. Marcia Ramos Benalcázar, Secretaria General (E).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- Es fiel copia del original.- Revisado por:………..….- f.) Ilegible.- Quito, a 18 de agosto del 2008.- f.) El Secretario General.

VOTO SALVADO DE LA DOCTORA NINA PACARI VEGA
Con los antecedentes constantes en la Resolución adoptada, me aparto del mismo por las siguientes
CONSIDERACIONES:
PRIMERA.- Que, el Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que disponen los artículos 95 y 276, número 3, de la Constitución;

SEGUNDA.- Que, no se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución de la causa, por lo que se declara su validez;
TERCERA.- Que, la Acción de Amparo prevista en el artículo 95 de la Constitución, de manera sustancial tutela los derechos, garantías y libertades de las personas, consagrados en el texto constitucional, contra actos ilegítimos de autoridad pública y que de modo inminente amenace con causar un daño grave;
CUARTA.- Que, del texto constitucional y de la normativa singularizada en la Ley del Control Constitucional se establece de manera concluyente que, la acción de amparo constitucional es procedente cuando: a) existe un acto ilegítimo, b) que siendo violatorio de un derecho subjetivo constitucional; y, c) amenace o cause un daño grave e inminente en perjuicio del peticionario, es decir, que los tres elementos descritos para la procedencia de la Acción de Amparo deben encontrarse presentes simultáneamente y de manera unívoca;
QUINTA.- Que, un acto se torna ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, o que no se lo haya dictado de conformidad con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario a dicho ordenamiento o bien que se lo haya dictado sin fundamento o suficiente motivación;
SEXTA.- Que, es pretensión del recurrente que se deje sin efecto el acto administrativo dictado el 06 de julio del 2006 y ratificado el 09 de agosto del 2006, notificado el 12 de julio del 2006 mediante Oficio No. 62100000-5046-PD, suscrito por la Subdirectora de Recursos Humanos del IESS; y, el Oficio No. 62100000-5984-PD, suscrito por el Director General del IESS, mediante los cuales se resolvió destituir al accionante de su cargo de Asistente Administrativo Grado Q44 del Departamento de Afiliación y Control Patronal del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y, se le reintegre de manera inmediata a su lugar de trabajo, cancelándole todos los haberes dejados de percibir desde la fecha en que fue destituido.
SEPTIMA.- Que, del análisis y estudio efectuado del proceso, y en especial del sumario administrativo efectuado en contra del recurrente, se destaca que el mismo tuvo algunos antecedentes para iniciar dicho procedimiento, antecedentes evidenciados en los siguientes documentos constantes en el proceso: Oficio No. 019-SS-AG-IESS-DA, de 08 de febrero del 2006, suscrito por la Ing. CPA. Sonia M. Sierra A., Auditora Jefe de Equipo de la Contraloría General del Estado, dirigido al doctor Marcelo Ortega, Director Provincial de Pichincha del IESS, mediante el cual le comunica que dentro de la Auditoria de Gestión al 31 de diciembre del 2005, por efecto de su trabajo de control se ha determinado que en las ventanillas 17, 18, 19, 20 y en el Primer Piso en la oficina de la Jefe de Historia Laboral, licenciada Graciela Pazos Heredia, se venía cobrando la cantidad de USD. 0,10, por la entrega de impresión de mecanizados, por lo que solicita disponer al departamento de Recursos Humanos realizar las investigaciones del caso, a fin de determinar las respectivas responsabilidades y la imposición de sanciones correspondientes; y Oficio No. 040-SS-AG-IESS-DA.5, de 21 de febrero del 2006, suscrito igualmente por la Ing. CPA. Sonia M. Sierra A., Auditora Jefe de Equipo de la Contraloría General del Estado, dirigido a la Lcda. Ana Leyla Cevallos Delgado, Subdirectora de Recursos Humanos del IESS, mediante el cual solicita se le provea de cierta información a fin de poder investigar los sucesos descritos anteriormente; el Oficio No. 13001700-044 de 13 de febrero del 2006, suscrito por el Dr. Marcelo Ortega Rodríguez, Director Provincial del IESS, dirigido a la Subdirectora de Recursos Humanos, mediante el cual le indica que ante los reclamos verbales presentados en su despacho sobre el cobro de USD. 0,10 en las ventanillas de historia laboral, le solicita se disponga en forma inmediata se inicie una investigación administrativa para determinar responsabilidades y generar sanciones, de ser el caso; y, Oficio No. 62100000-1841-PD de 27 de marzo del 2006, emitido por la Lcda. Ana Leyla Cevallos Delgado, Subdirectora de Recursos Humanos, dirigido al doctor Ernesto Díaz Jurado, Director del IESS, por el cual le comunica sobre las presuntas irregularidades cometidas por ciertos funcionarios de la institución, recomendándole se proceda a la instauración de los correspondientes sumarios administrativos. Documentos referidos de los cuales, se evidencian presuntas irregularidades cometidas por ciertos empleados que laboraban en las ventanillas Nros. 17, 18, 19 y 20 de la Planta Baja y Primer Piso del Edificio Matriz del IESS, correspondiente al proceso de Historia Laboral, los mismos que tienen relación al cobro de diez centavos de dólar por el servicio de impresión de mecanizados de aportes, claves de afiliados y claves de empleadores, además mecanizados de aportes de los afiliados solicitados por los diferentes Bancos para la concesión de créditos, transferencia de fondos de reserva, préstamos quirografarios, hipotecarios y otros servicios que presta el IESS.
OCTAVA.- Que, el sumario administrativo en contra del recurrente se llevó a cabo de conformidad con los requisitos y formalidades dispuestas por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, habiéndose desarrollado con respeto al debido proceso y el legítimo derecho a la defensa del recurrente, sumario que culminó con la demostración clara y fehaciente de la existencia de un sinnúmero de irregularidades en relación al cobro indebido de valores a los usuarios, los mismos que como se comprobó, nunca fueron depositados en la Tesorería del IESS, ni se ha justificado de ninguna forma el destino o fin de dichos valores, inclusive (según reporte contable), los funcionarios incursos en las investigaciones se habrían beneficiado de dichos recursos de manera personal, mediante la concesión de autopréstamos y otras acciones diferentes al interés de la Institución, con lo que se ha vulnerado o contravenido lo dispuesto en los literales a), b), d), e) y h) del artículo 24 en concordancia con los literales k) y l) del artículo 26 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, que señalan: “Art. 24.- Deberes de los servidores públicos.- Son deberes de los servidores públicos: a) Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política de la República, las leyes, reglamentos y más disposiciones expedidas de acuerdo con la ley; b) Desempeñar personalmente, las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia y con la diligencia que emplean generalmente en la administración de sus propias actividades, cumpliendo las disposiciones reglamentarias de su dependencia; … d) Cumplir y respetar las órdenes legítimas de los superiores jerárquicos. Se negará por escrito a acatar órdenes superiores cuando éstas estén afectadas de ilegalidad o inmoralidad; e) Mantener dignidad en el desempeño de su puesto y en su vida pública y privada, de tal manera que no ofendan al orden y a la moral y no menoscaben el prestigio de la institución a la que pertenecen;…; y, h) Elevar a conocimiento de su inmediato superior, los hechos que puedan causar daño a la administración.”. Los literales k) y l) del artículo 26 señalan: “Art. 26.- Prohibiciones a los servidores públicos.- Prohíbese a los servidores públicos:…k) Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera, dádivas, recompensas, regalos o contribuciones en especies, bienes o dinero, privilegios y ventajas en razón de sus funciones, para sí, sus superiores o de manos de sus subalternos; sin perjuicio de que estos actos constituyan delitos tales como: peculado, cohecho, concusión, extorsión o enriquecimiento ilícito; l) Realizar actos inmorales de cualquier naturaleza en el ejercicio de sus funciones;…”. Igualmente, se encuentra incurso en las causales de destitución prescritas por el literal i) del artículo 49 y, 122 de la LOSCCA, los mismos que establecen: “Art. 49.- Causales de destitución.- Son causales de destitución:… i) Incumplir los deberes impuestos en las letras e) y g) del artículo 24 y quebrantar las prohibiciones previstas en la letras d) a la n) del Art. 26 de esta Ley.”. El artículo 122 de la LOSCCA dispone: “Art. 122.- Prohibición.- A más de su remuneración presupuestariamente establecida, ningún servidor o trabajador de las entidades y organismos contemplados en el Art. 101 de esta Ley, podrá pedir al Estado o a los particulares, ni aceptar de éstos, pago alguno en dinero, especie u otros valores, ventajas o beneficios, por el cumplimiento de sus deberes oficiales. En caso de que el servidor o trabajador reciba de los particulares algún pago en dinero, especie u otros valores por el cumplimiento de sus deberes oficiales, o acepte de ellos obsequios, a cualquier pretexto, beneficios o ventajas para sí o para su cónyuge o conviviente en unión de hecho, o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, será destituido con arreglo a la ley, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que correspondan. El funcionario competente, impulsará inmediatamente el procedimiento que conduzca a la destitución en el puesto de ese servidor o trabajador y dará cuenta del hecho, en su caso, a la autoridad que expidió el nombramiento o suscribió el contrato.”.
NOVENA.- Que, dentro de la Ley de Seguridad Social, específicamente en el literal g) del artículo 32, encontramos que además de otras atribuciones que posee el Director del IESS, tiene la de: “Nombrar, promover, sancionar y remover al personal del Instituto, de conformidad con las leyes y reglamentos sobre la materia”. En virtud de lo señalado, se evidencia que la actuación del Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social está encuadrada en las atribuciones y facultades que le otorga la ley, el recurrente ha sido sancionado por orden de autoridad competente, como es el Director General del IESS, quien además obró sobre la base del dictamen emitido por la Subdirectora de Recursos Humanos del IESS, constante en el Oficio No. 62100000-3889-PD de 28 de junio del 2006. Por lo mencionado, el acto de destitución impugnado además de legal por lo referido en líneas anteriores, tiene la calidad de legítimo y, no viola derecho constitucional alguno del recurrente, así como tampoco le ha irrogado daño grave e inminente, por cuanto como ya se mencionó para proceder a la destitución del accionante, se respetaron las normas contenidas en el numeral 27 del artículo 23 y numeral 10 del artículo 24 de la Carta Magna, los que tienen relación con la garantía del debido proceso y, el legítimo derecho a la defensa, habiéndose llevado a cabo el sumario administrativo, cumpliendo los requisitos y formalidades establecidos tanto en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, como en su Reglamento de aplicación, habiéndose demostrado de la actuación del sumario, la actuación del recurrente en los días en que prestó sus servicios en ventanilla, además de que los testimonios obtenidos tanto de los funcionarios del IESS, como de las declaraciones de los usuarios del mismo, relacionan al recurrente con los sucesos que motivaron la sanción impuesta.
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