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República de Colombia



Corte Suprema de Justicia




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL



EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente
SP 8473-2014

Radicación 37361

Aprobado Acta N° 202
Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014)



Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado DIEGO FERNANDO SARRIA RIVERA, contra la sentencia de segundo grado de 12 de mayo de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 15 de septiembre de 2004, en diligencia de registro y allanamiento solicitada por el Subteniente Manuel Bacca Hormaza, adscrito al Batallón de Policía Militar N° 3, y ordenada por la Fiscal 132 Seccional Delegada ante la Tercera Brigada del Ejército Nacional, con sede en Cali, en el inmueble de la calle 4-B N° 95-200, conjunto residencial Ciudadela del Río, casa F-6, de esa ciudad, fueron hallados 50 kilos de clorhidrato de cocaína, $62.300.000oo y US 80.200. En virtud de ello, fueron capturados Diego Fernando Lozada López, Alfonso Baltán Alegría y DIEGO FERNANDO SARRIA RIVERA.
La Fiscalía General de la Nación abrió investigación penal y luego de escuchar en indagatoria a los aprehendidos, mediante proveído de 22 de septiembre de 2004 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin concederles la libertad provisional.
Diego Fernando Lozada López manifestó su deseo de acogerse a los beneficios de sentencia anticipada, por eso, una vez se adelantó la diligencia de formulación y aceptación de cargos por el citado ilícito, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali lo condenó el 10 de mayo de 2005 a 128 meses de prisión.
Lo anterior motivó la ruptura de la unidad procesal, prosiguiendo el diligenciamiento en contra de Baltán Alegría y SIERRA RIVERA. Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 15 de julio de 2005 con resolución de acusación por el referido delito contra el bien jurídico de la salud pública, concurriendo circunstancia de agravación dada la cantidad de droga incautada.
En firme la calificación el 18 de agosto de 2005 ante la ausencia de impugnación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que luego de evacuar la audiencia pública de juzgamiento, mediante sentencia de 29 de enero de 2009 condenó a los dos procesados como coautores del delito objeto de acusación, a las penas de dieciséis (16) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación elevado por el defensor de SARRIA RIVERA, el Tribunal Superior de Cali a través de sentencia de 12 de mayo de 2011 confirmó la condena, razón por la que el mismo sujeto procesal interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda, que fue declarada formalmente ajustada a derecho y sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

DEMANDA
Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso.
Pregona la pretermisión de los artículos 29 y 213 de la Constitución Política y 9° de la Ley 600 de 2000 en cuanto el Tribunal avaló la intervención inicial de los militares en las diligencias previas, pese a admitir que era nula al carecer de funciones de policía judicial, desdeñando así que se trataba de un delito provocado, por demás inconstitucional e ilegal.
Repara en que el juez plural le otorgó valor probatorio al informe rendido, sin tener en cuenta que apenas constituye una guía para la investigación, sin que la ratificación posterior legalice esa labor arbitraria desplegada.
Que en contravía de la tesis de la Corte Constitucional acerca de que las fuerzas militares carecen de competencia en materia de policía judicial, para dar validez a la actuación se recurrió al artículo 59 de la Ley 684 de 2001, declarado inconstitucional, aceptando que los miembros del Ejército días antes de la captura del procesado podían ejercer esas funciones en forma transitoria, con lo cual, en un claro abuso de autoridad, personal castrense terminó investigando a civiles.

Para el defensor, este evento corresponde a uno de los denominados «falsos positivos», pues no se entiende cómo un narcotraficante lleva a su hogar gran cantidad de estupefaciente poniendo en riesgo a toda su familia.
Por lo tanto, solicita declarar la nulidad de la actuación desde la investigación previa.
Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.
Pregona un error de derecho por falso juicio de legalidad al aceptar el Tribunal la investigación previa adelantada por miembros de las fuerzas militares, en contra de lo normado en los artículos 29 de la Constitución Política y 232 de la Ley 600 de 2000.
En criterio del libelista, son nulas de pleno derecho la actuación y las diligencias derivadas de las actividades de los militares, los seguimientos a los implicados, la concertación para proceder a una compraventa de estupefacientes, las labores de inteligencia, preparación del delito provocado, violación al domicilio de DIEGO FERNANDO SARRIA RIVERA, la droga hallada, aprehendida y custodiada, así como las declaraciones posteriores rendidas por personal castrense.


Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.
Postula un falso juicio de legalidad por sostener el juzgador que SARRIA RIVERA fue hallado en estado de flagrancia a través del allanamiento practicado por miembros del Ejército en compañía del Fiscal 132 Seccional de Cali, porque según el defensor, a través de una falsedad documental se quiso «salvar» tal diligencia con la autorización dada por esa funcionaria, ya que al carecer los militares de funciones de policía judicial, ella arribó luego al lugar para legalizar la violación de las garantías procesales y la ocupación arbitraria realizada por aquellos.
Explica que la orden de allanamiento fue hecha después, ya que los miembros del Ejército llegaron al lugar antes de las doce del día, posteriormente llegaron los funcionarios de la Fiscalía 132 Seccional de Cali, falseando así la anotación de «recibido» en la orden presentada por Subteniente Manuel Bacca.
Que prueba de ello es que en la resolución de la Fiscalía Nº 114 sólo se anotó «15» sin especificar mes y año, además, para la aludida diligencia de allanamiento no hubo acompañamiento del Ministerio Público, ni se cumplieron las exigencias del artículo 294 de la Ley 600 de 2000, lo que conllevaría a declarar la ilegalidad de tal acto, así como de las pruebas generadas a partir de su celebración.

Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.
Anuncia un falso juicio de legalidad respecto de las interceptaciones telefónicas transliteradas, porque el Tribunal les otorgó validez a pesar de no haberse realizado un cotejo de voz, máxime que las mismas nunca le fueron puestas de presente al procesado a fin de que aceptara o negara que se trataba de la suya, simplemente, se supuso la identidad de los interlocutores, en contravía de lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley 600 de 2000.
Quinto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.
En esta oportunidad también bajo un falso juicio de legalidad, repara en que incumpliendo lo normado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, se tuvo como dolosa la conducta de SARRIA RIVERA al haber sido capturado en flagrancia ante el hallazgo de la sustancia ilícita, en una simple responsabilidad objetiva.
Asevera que el dolo fue establecido a través de intuición a partir de la presencia de su defendido en el lugar de los hechos y por ser propietario del predio, cuando no conocía los elementos llevados por Lozada López, tal y como lo expuso éste último al asumir toda la responsabilidad en los acontecimientos.
Consecuentemente, pide a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Sala no casar el fallo por razón de los cargos formulados.
Luego de analizar conjuntamente las censuras, ya que el demandante parte de un supuesto común al considerar que la actuación de los uniformados debe tenerse como nula o inexistente, destaca que si bien la labor de inteligencia o infiltración desplegada por miembros del Ejército, previa a la intervención de la Fiscalía, podría tildarse de nula, no tiene alguna trascendencia, ni afecta la legalidad de la actuación o las decisiones adoptadas, ya que la información obtenida condujo al conocimiento del ente acusador a través de la Fiscal 132 Seccional Delegada ante la Tercera Brigada con sede en Cali, quien mediante resolución 114 del 15 de septiembre de 2004 ordenó el registro y allanamiento al inmueble donde se realizaría la transacción de la sustancia ilícita.
Pone de presente que los uniformados bajo la potestad de la fiscal aseguraron el ingreso, y que contrario a la apreciación del demandante, la diligencia sí provenía de una autoridad judicial con competencia en el territorio nacional.

Que el descubrimiento del alijo de drogas y los dineros puede explicarse en virtud de la flagrancia, lo cual implicaría una fuente independiente, pues en virtud de las interceptaciones hechas el día del allanamiento y la orden legalmente impartida por la Fiscalía, era inminente la transacción de la sustancia y por esa vía era posible conseguir el mismo resultado en el evento de suprimir la actuación irregular de los miembros del Ejército.
Agrega que como la Fiscalía conoció a prevención, según los lineamientos del artículo 317 de la Ley 600 de 2000, la actuación de los militares estuvo bajo la dirección de la fiscal, al día siguiente la misma funcionaria abrió investigación, recibió las declaraciones del Subintendente Manuel Bacca Hormaza y del Teniente Jarvin Ungría Rodríguez, practicó inspección al dinero incautado y escuchó en indagatoria a los capturados, para luego enviar la actuación a la oficina de asignaciones para que designara un fiscal especializado.
Estima que carece de sustento la afirmación del libelista acerca de la falsedad documental para legalizar la actuación irregular de los militares, porque como lo narró SARRIA RIVERA en su indagatoria, una vez hallada la droga él mismo le dijo a la Fiscal que tenía un dinero y un arma de fuego, subiendo voluntariamente a su habitación para ponerlos a su disposición, con lo cual se establece que la funcionaria estuvo en el lugar y en el desarrollo de la diligencia.
Que de igual forma, no es cierta la afirmación del censor acerca de que la resolución de la Fiscal ordenando el allanamiento no tiene mes ni año de expedición, porque claramente aparece «Dada en Santiago de Cali a los quince días del mes de septiembre de dos mil cuatro (2004)», lo propio sucede con la anotación de «recibido», porque se sabe que la funcionaria estuvo desde el comienzo de la diligencia.
En relación con las identidades de quienes conversaban en las llamadas telefónicas interceptadas, afirma que según el oficio de 12 de noviembre de 2004, los investigadores señalaron los nombres de los interlocutores más destacados y el nexo familiar con los implicados, como Carlos Alberto Sarria, su esposa Ana Graciela Hernández y sus hijos Camila y Yan Carlo Sarria, su suegra Aureola Molina, DIEGO FERNANDO SARRIA, Rocío Guerrero, al parecer esposa de éste, así como Graciela Hernández.
Que se estableció que SARRIA RIVERA sí tenía conocimiento y actuó como coautor en la transacción, pues en una de las conversaciones puso de presente en un lenguaje cifrado que: i) tenía pendiente algo por hacer, ii) se trataba de una cifra equivalente a 50 y iii) no se había hecho por la presencia de un sujeto que esperaban se alejara del lugar, lo cual coincide con el hallazgo de 50 kilos de cocaína con una persona traída por Diego Fernando Lozada López.
Bajo esa arista, la Delegada asegura que mediaron otros hechos indicadores del conocimiento y libre voluntad de actuar ante la alta suma de dinero hallada en la casa del procesado.
En ese norte, destaca que Diego Fernando Lozada López ingresó el alcaloide a la residencia sin ninguna dificultad, ni revisión por parte de la celaduría, pareciendo ser un comportamiento era habitual y frecuente.
Por último, pone de presente que mediaba el estudio de inteligencia suscrito por el miembro de la Sijín Oscar Mauricio Solarte Muñoz en el cual se daba cuenta de toda una organización dedicada al tráfico de estupefacientes liderada por los hermanos Carlos y Diego Sarria Rivera y un sujeto llamado James.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como el censor busca la ineficacia jurídica del registro y allanamiento y las diligencias que se desencadenaron a partir de allí, la Sala abordará preliminarmente los temas relacionados con: i) la cláusula de exclusión; ii) las facultades de policía judicial; iii) la infiltración y la operación encubierta, baremos que servirán para examinar la legalidad de la sentencia objeto de impugnación, a fin de determinar si fue desconocida la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio u otra garantía fundamental con la acción desplegada por los miembros del Ejército.


1. Cláusula de exclusión
Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no sólo a la pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurre con violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita.
Inicialmente tal apotegma tuvo desarrollo legal en los artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991 en los cuales se establecía el rechazo de las pruebas obtenidas ilegalmente, a la vez, en materia de libertad probatoria se conminaba el respeto de las garantías y derechos fundamentales.
Luego con la Ley 600 de 2000 en los artículos 235 y 237 se insiste en el rechazo de la práctica de pruebas «legalmente prohibidas», y que siempre bajo el más estricto respeto de los derechos fundamentales se busque la demostración, a menos que la ley exija prueba especial, de los elementos estructurales de la conducta punible, la responsabilidad, causales de agravación y atenuación punitiva, la naturaleza y cuantía de perjuicios, etc.

Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extracción del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de ésta. Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa.
La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar su eliminación.
En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal cuando es el resultado de:
(i) … una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) …una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
(iii) …de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)” .
La Corte Constitucional (C-591/05), al confrontar el inciso 2º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, con el texto superior y declarar su exequibilidad condicionada, indicó que las pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial han de generar como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción.
cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por sí sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo.
En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, ‘motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza’.
Paralelamente la Sala (CSJ. SP. 10 mar 2010, rad. 33621), enfatizó que tratándose de la prueba obtenida con grave infracción de los derechos humanos en clara afrenta de la dignidad humana,
se debe aplicar un régimen más severo de nulidad que se extiende al proceso mismo y no sólo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal forma que si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puede subsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusión material del elemento ilícito y el cambio de juzgador.
Se trata de una garantía objetiva encaminada a prevenir excesos que afecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción jurídica acorde con la magnitud de un vicio de esa connotación.
Incluso en el ámbito internacional las Directrices sobre la Función de los Fiscales, (ONU 1990), en el artículo 16 preceptúa que si tales funcionarios tienen en su poder pruebas contra sospechosos de las que sepan o tengan indicios fundados de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan una violación grave de los derechos humanos del incriminado, especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos, se deben negar a utilizarlas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos.
Así, no queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sin embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la «Teoría de los frutos del árbol envenenado», (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.

La salvedad se funda al escindir un nexo fáctico y uno jurídico entre la prueba principal y la refleja o derivada para tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de: (i) una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma; (ii) o tiene un vínculo atenuado (purged taint) con la principal; o (iii) se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery), en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho. También se habla de otros criterios como el de la buena fe en la actuación policial y el acto de voluntad libre cuando la persona asienta la práctica de la prueba.
2.- De las funciones de Policía Judicial
En la labor de colaboración para con la administración de justicia se encuentran las facultades de policía judicial necesarias para el adelantamiento de las investigaciones, cuya dirección y coordinación, según el artículo 250 numeral 3° del texto superior, corresponde al Fiscal General de la Nación.
Cuando la Corte Constitucional confrontó las disposiciones del Código Nacional de Policía, Decreto 1.355 de 1970 (C-024/94) al estudiar la captura administrativa, enfatizó que tal facultad está reservada a las autoridades policiales, específicamente a quienes ejercen funciones permanentes de policía judicial como la Policía Nacional, función constitucional vedada a las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y la Fuerza Aérea).
También esa Corporación (CC C-1024/02), al revisar el Decreto Legislativo No. 2002 de 2002, el cual fue expedido al amparo del estado de conmoción interior —declarado a través del Decreto 1837 de la misma anualidad—, en el que para controlar el orden público se atribuían funciones de policía judicial a la fuerza pública, resaltó que la labor investigativa que demanda el proceso penal es propia del Fiscal General de la Nación como parte integrante de la rama judicial, y por lo mismo ajena a la fuerza pública, y que si bien el ordenamiento adjetivo penal señala los servidores públicos que pueden ejercerla, como la Policía Nacional, el Cuerpo Técnico de Investigación y el otrora DAS, no por ello todos sus integrantes la tiene discernida, sino únicamente quienes estén capacitados específicamente para ese campo.
Como salta a la vista, quienes desempeñan las funciones de policía judicial de manera permanente, son civiles, como quiera que las instituciones acabadas de mencionar no pertenecen a las Fuerzas Militares y a éstas no es dable imaginarlas actuando bajo la dirección y la responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la Nación, pues ésta pertenece a la rama judicial y ellas a la rama ejecutiva del Estado. En caso de no ser así, se vería gravemente afectada la organización democrática del Estado de derecho en cuanto a la separación de las ramas del poder público.
Por otra parte, es la propia Constitución la que define lo que ha de entenderse por Fuerza Pública y, a ese efecto, en el artículo 217 de manera inequívoca expresa que ‘estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional’.
A las Fuerzas Militares, que tienen una función defensiva, conforme lo señala el artículo 217 de la Carta, las integran el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, para que atiendan ‘como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional’.
A su vez, a la Policía Nacional la define el artículo 218 de la Constitución como un ‘cuerpo armado permanente de naturaleza civil’, que tiene como ‘fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz’.
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