II. La ley 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable de la Ciudad de Buenos Aires. Capacidad Progresiva. Pauta flexible de legitimación activa en el ejercicio de los derechos




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fecha de publicación28.10.2016
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Tema: “La capacidad progresiva para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos”

Comisión: Comisión 1.B : “Derechos del Niño y Políticas Legislativas”.

Autores: Ángeles Burundarena – Milagros Pierri Alfonsín.

aburundarena@jusbaires.gov.ar

Combate de los Pozos 155 6 “A”, Capital Federal, Buenos Aires, Argentina.

(011) 4011-1424
I.Introducción.

La necesidad de un reconocimiento efectivo de las capacidades progresivas y graduales de los adolescentes y en particular en lo que atañe al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos impone como práctica para los operadores del derecho el suministro de una dosis de flexibilización en el razonamiento jurídico. Deben utilizarse armónicamente los nuevos instrumentos legales con que contamos para atenderles la legitimación procesal que les cabe y la legislación sustancial vigente . Este ejercicio de los derechos por los adolescentes atraviesa puntualmente instituciones como la responsabilidad parental, el deber de educación de los padres y la obligación del Estado que debe garantizarlos, mas allá de su mero reconocimiento1.

II. La ley 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable de la Ciudad de Buenos Aires. Capacidad Progresiva . Pauta flexible de legitimación activa en el ejercicio de los derechos .

La ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo quinto establece que los destinatarios de las acciones de la ley de salud reproductiva y procreación responsable serán la población en general y “en especial las personas en edad fértil”. Las acciones que el Estado garantiza resultan las de información completa y adecuada, asesoramiento personalizado sobre métodos anticonceptivos, su efectividad, contraindicaciones, así como su correcta utilización para cada caso particular. Garantiza para dichas personas todas las prácticas y estudios médicos necesarios con carácter previo a la prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento médico que requiera dicho método. También garantiza que la prescripción de los métodos anticonceptivos enumerados en el artículo séptimo serán de carácter reversible, transitorio, no abortivos, aprobados por el Ministerio de Salud, elegidos voluntariamente por los/las beneficiarioas/os luego de recibir información completa y adecuada por parte del profesional médico. Es preciso subrayar que la consideración legal sobre quienes pueden ejercer las acciones propuestas por la ley en su propio beneficio – las personas en edad fértil- no se enmarca en la pauta objetiva del Código Civil – menores adultos/ 14 años , menores adultos mayores de dieciocho años/ , ni tampoco en el artículo primero de la Convención sobre los Derechos del Niño al decir que “ niño es toda persona menor de dieciocho años” . Se utiliza en esta novedosa ley un criterio distinto; que hace al reconocimiento de la capacidad progresiva por cierto .Se utiliza como parámetro para el ejercicio de las acciones en procura de la educación para la salud sexual de cada uno de los destinatarios requirentes , la edad fértil de los sujetos “ especialmente” .
Es este criterio nuevo y flexible “ las personas en edad fértil o dicho de otro modo los que tienen capacidad de engendrar “ es el que establece el rango de protección , introduciendo una pauta de valoración adecuada para la legitimación activa en el ejercicio de sus derechos por los destinatarios de la ley de salud reproductiva en tanto recibirán la educación preventiva e información médica necesaria para elegir sobre el proyecto más conveniente para su salud sexual y en definitiva para su salud integral. Esta ley armoniza con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño , reconociendo el principio de participación, de no discriminación ,el principio de desarrollo y con el artículo 14 de la CDN de respetar al niño conforme a la evolución de sus facultades. Esta ley cuyos objetivos específicos son educativos, ya que se promueve entre las personas en edad fértil especialmente , la posibilidad de requerir información médica voluntariamente y de prevenir mediante educación e información profesional los abortos provocados. Es objetivo específico legal la difusión de información relacionada también con la prevención de VIH/SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual contribuyendo al diagnóstico temprano y tratamiento oportuno de las enfermedades de transmisión sexual y patología génitomamaria y a los embarazos no deseados. Esta ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires hace plena audición a las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su Informe Anual de 1997 , en el cual estableció que en todos los casos que involucren decisiones que afecten la integridad física o moral , la vida, la libertad , el desarrollo, la educación , la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas decisiones –de índole administrativas, judiciales o legislativas- sean tomadas a la luz del interés mas ventajoso para el niño.2

III .Los vértices de la capacidad progresiva : a) el derecho-deber de los padres de educar a sus hijos y b) la obligación del Estado de garantizar la salud y la educación para la salud de las personas en edad fértil.

El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en los autos “Liga de Amas de Casa, Usuarios y Consumidores de la República Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s / acción declarativa de inconstitucionalidad”, expediente nº 480/00 , rechazó la acción declarativa de inconstitucionalidad incoada contra la ley 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable .Decidió que dicha ley se ajustaba tanto a la Constitución Nacional como a la de la Ciudad de Buenos Aires ya que garantiza los derechos a la salud y a la integridad física de toda persona. Que responde a la Convención sobre los Derechos del Niño y a otros tratados internacionales con rango constitucional como la Convención Internacional para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Los actores alegaron que la ley 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, resultaba inconstitucional al encontrar una colisión con el art. 31 de la Constitución Nacional , en tanto es un derecho- deber de los padres educar a los hijos bajo patria potestad y mal puede el Estado interferir con una regulación atinente en dicho ámbito reservado a la autoridad parental máxime porque la ley local debe conformarse al la ley nacional , o dicho de otro modo reconocen los actores solamente como pauta de validez decisoria para los actos de los adolescentes el régimen de capacidad de las personas establecido en el Código Civil .

Insistieron en que la actuación del Estado en materia educativa es subsidiaria, complementaria y por tanto cualquier regulación en materia de educación sexual y reproductiva constituía una interferencia arbitraria del mismo órgano en un área privativa de los padres. Este planteo puede resumirse desde otro aspecto a saber : ¿El hecho de que los menores estén sujetos al régimen de la patria potestad puede resultar una barrera infranqueable al deber del Estado en garantizar la salud de sus ciudadanos y de brindar información a los adolescentes para su salud?. De otro lado , ¿Puede el Estado informar a los menores sobre los métodos anticonceptivos?.¿Pueden los profesionales de salud prescribir estos métodos a los mismos? ¿Atenta ello contra la responsabilidad “parental de educar a los hijos?

IV.a) Responsabilidad parental, derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes, y rol del Estado.

Nuestro Código Civil prevé en su art. 265 respecto de los progenitores la “obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna..”. Sin embargo, ningún derecho es absoluto y tampoco puede interpretarse dejando de lado la normativa constitucional. De conformidad con la misma, los sujetos pasivos obligados a garantizar el acceso a la educación de los niños, niñas y adolescentes son, por un lado, el Estado, como garante de los derechos humanos fundamentales; y por el otro, los padres, tutores o guardadores, a quienes incumbe “la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño”.( conf. art. 18 CDN).3
Para hacer posible el goce pleno del derecho a la educación, el Estado debe asumir una doble obligación. La primera consiste en proporcionarla gratuitamente, desarrollando un sistema de educación pública, y la segunda se traduce en impartir la educación en forma obligatoria, tanto en un sistema público como privado.
En nuestro país, la gratuidad y la obligatoriedad de la educación han sido principios garantizados desde la sanción de la ley 1420, en el año 1884. En el Debate Parlamentario de la misma, se esgrimen esclarecedores argumentos contra los que la consideraban como una irrupción arbitraria de la autoridad pública en el ámbito de la familia impidiendo el libre ejercicio de la patria potestad en materia educativa por los padres sobre sus hijos.

Hace 125 años en el Debate Parlamentario de la ley 1420 , se decía lo siguiente: el Diputado Delfín Gallo4, sostuvo: “El deber de la educación, corresponde, pues, a mi juicio, en primer lugar, a los padres .Pero los padres pueden, por ignorancia o por cualquier otro motivo, descuidar este deber supremo; y así como el Estado no podría permitir a un padre que dejara morir de hambre o de frío a sus hijos, así también tiene el derecho de llenar sus deficiencias en materia de enseñanza: el alimento espiritual es tan necesario, desde el punto de vista social, como el alimento para el cuerpo.

...El Estado viene a llenar las deficiencias de los padres y viene, aparte de las consideraciones expuestas, en virtud de un derecho de propia conservación, porque no puede serle indiferente el modo en que se que se formen las generaciones venideras.

Es decir, vemos como desde hace 125 años se legitima la intervención del Estado en idéntica materia que nos ocupa hoy, el deber de educación de los hijos. Ya desde entonces se afirma que no hay prioridad o exclusión entre el accionar del Estado y la autoridad de los padres sino que por el contrario, ambas responsabilidades son convergentes y complementarias y por ende, compatibles.5
Es decir, el derecho-deber de los padres de participar en la orientación educativa de sus hijos de ninguna manera obsta la función educativa obligatoria del Estado.¿ Por qué relegar a la educación sexual como parte integrante de la educación y por tanto, como derecho humano y social que debe garantizar el Estado?.
No podemos dejar de mencionar que el Estado argentino está obligado mediante el art. 75 inc 23 de nuestra Carta Magna y a través del compromiso asumido al suscribir los tratados de derechos humanos, como dijimos, a adoptar medidas de acción positivas destinadas a dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales del niño, ligados indisolublemente al goce de sus derechos civiles. El art.75 inc 23 de la Constitución Nacional establece que le corresponde al Congreso de la Nación, entre otras obligaciones, “ legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”
IV.b) El Estado como garante del derecho a la salud integral y a la igualdad real de oportunidades.

Los derechos sexuales y reproductivos integran el derecho a la salud, es decir, forman parte de la nómina de derechos humanos y sociales. Como ya dijimos, resulta evidente que el Estado debe garantizar mediante un rol activo el efectivo goce de los derechos reconocidos en la Carta Magna.
En esta misma dirección se ha resuelto al afirmar que “ la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar el derecho a la preservación de la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina prepaga.” 6. También que: “ El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes.”7
Contamos con otro argumento más a favor de la constitucionalidad de las leyes reguladoras de la educación y salud sexual reproductiva de los niños, niñas y adolescentes. Mediante el art.75 inc 23 el Estado no sólo se compromete a adoptar medidas de acción positivas para garantizar el efectivo goce de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional , sino también a asegurar “la igualdad real de oportunidades y de trato”.
Entonces, cabe preguntarse, ¿Es razonable que el Estado se aleje y abandone a toda la sociedad en la satisfacción de un derecho básico y fundamental como ser el de la salud, privando a algunos del derecho a un trato igualitario para su accesibilidad ¿La respuesta negativa se impone.
En un fallo rosarino en el que se solicitaba la inconstitucionalidad de una ordenanza municipal que creó un programa de procreación responsable, con fundamento en la vulneración de los derechos a la vida y a la salud pública, se dijo que en caso de admitirse la demanda, “ se generaría una inadmisible desigualdad entre quienes tienen la capacidad económica para ser asistidos en el sistema de salud privado ( quienes podrían acceder libre e incondicionalmente a los distintos métodos y medicamentos anticonceptivos de emergencia) y quienes, por su situación de carencia de recursos económicos, deben concurrir a los efectores de salud públicos (municipales en el caso) que quedarían al margen de tales tratamientos médicos y farmacológicos.”8
En relación al rol del Estado con respecto a los derechos sexuales y reproductivos, Gil Dominguez sostiene que : “ El derecho a la libertad reproductiva presenta componentes positivos y negativos. Entre los primeros, un claro ejemplo se encuentra en la obligación que tiene el Estado de informar en un lenguaje claro y accesible sobre las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable, como así también, suministrar métodos anticonceptivos a las personas que por su condición social y económica no tengan acceso a ellos. Entre los segundos, el ejemplo se viabiliza en la imposibilidad del Estado de negar a la población en general el acceso a los medios de anticoncepción.”9
En un Estado Democrático de Derecho no podría jamás admitirse que sólo quienes tienen la capacidad económica necesaria para recurrir a un ámbito de salud privada en búsqueda de asesoramiento, tratamientos, métodos anticonceptivos, puedan acceder a un pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. Todos deben tener las mismas posibilidades de elegir y de decidir. Así lo decidió un fallo sobre autorización judicial para llevar adelante una ligadura de trompas, en el que se sostuvo que: “ Y si el factor pobreza es el que lleva a la esterilización electiva- con vistas al bienestar del grupo familiar de que se trate- .....como también aquí se trata de una decisión ética personalísima, ninguna objeción corresponde efectuar desde una ética secular. Máxime teniendo presente que “las personas no pueden actuar de una forma auténticamente libre y autónoma si viven una situación dramática de pobreza (...) así como si carecen (...) de unos mínimos recursos de salud” Y no es novedad que el factor pobreza es expulsorio de los sistemas de salud incluyendo a los servicios hospitalarios públicos donde, conforme a las normas constitucionales citadas, deberían prestarse los medios para la planificación familiar....”.10
V. De la “patria potestad” a la “autoridad parental”.

Con la ya mencionada Reforma de la Constitución de 1994 y la consolidación del Estado social o democrático de derecho, se ha producido una profunda constitucionalización en el derecho de familia, así como en los diferentes ordenamientos jurídicos.
A partir de la ley 23.264 comenzó un proceso de democratización de las relaciones familiares, dejando atrás el ejercicio paterno unilateral de la patria potestad para dar paso al ejercicio compartido en cabeza de ambos progenitores. Este proceso de modificación del instituto de la patria potestad alcanzó su punto máximo con la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestra Constitución. El valor fundamental de la CDN radica en que inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños, relación que se conoce como modelo o paradigma de la "protección integral de derechos" 11, siendo que la reforma constitucional de 1994 adscribió a este modelo que reconoce a los niños su calidad de sujetos de derecho y titulares con posibilidad de ejercitarlos por sí mismos de acuerdo a la evolución de sus facultades o por representantes u órgano apropiado en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
El nuevo paradigma de protección integral de los niños/as y adolescentes garantiza el reconocimiento de todo niño -en tanto persona- como sujeto social de derechos en un contexto democrático que facilita su interacción en la familia y en la sociedad. En efecto, se ha dicho que "la CDN es, precisamente, el instrumento internacional que permitió expandir la ciudadanía a la infancia, ya que reconoce que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derechos ante el Estado y la comunidad, y que los Estados partes deben adoptar todas las medidas 'administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención' (art. 4°)" 12
No quedan dudas pues que la autoridad paterna ha dejado de ser un derecho en sí mismo, para convertirse en un recurso a favor de los hijos. Al modificarse el paradigma en torno a la concepción de los niños y adolescentes, consecuentemente lo hace también el instituto de la patria potestad, denominado por la doctrina actual “autoridad parental” o “responsabilidad parental”, con el fin de enfatizar los deberes que pesan sobre los mismos con respecto a sus hijos , más que los derechos que tienen con respecto a los mismos.
Por lo expuesto no es dable a los progenitores alegar violación al ejercicio de la “patria potestad”, en tanto el Estado cumpla su rol de crear garantías para el acceso a la salud integral por parte de la población en general y especialmente de los adolescentes . El derecho a la educación de los hijos y el deber de otorgárselo por sus padres puede realizarse de acuerdo a la orientación moral o religiosa de los últimos y el Estado no debe oponerse a esa educación elegida., pero no se puede pretender que el Estado haga lo mismo. ¿Qué ocurriría hoy si los hijos cuya educación impartida en valores de castidad, abstención pre-matrimonial , no estuvieran de acuerdo con sus padres en una edad en que han alcanzado opinión propia sobre este tema?.
Es acá y entonces donde la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a esos hijos e hijas el derecho – o los derechos- para cuyo ejercicio este tratado los habilita. Tengan o no dieciocho años, o resulten personas en edad fértil como dice la ley 418 , o por la sumatoria de encontrar en ellos interés por informarse sobre su salud sexual y reproductiva, educarse en la prevención de enfermedades de transmisión sexual en prevenirse del VIH /SIDA, y por ende puedan elegir con el consejo de profesional médico lo que consideren mejor para ellos de acuerdo a cada historia de vida particular , están habilitados para el ejercicio de sus derechos dado que el plexo normativo vigente los autoriza en plenitud.
VI. Más derechos personalísimos comprometidos en el caso: ¿Derechos de los niños vs. Responsabilidad parental?

VI. a) El derecho a la intimidad de los niños y adolescentes

Las formas como los individuos organicen su sexualidad, y su capacidad reproductiva no pueden ser motivo de ordenación jurídica porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada, los cuales no pueden ser ordenados por la justicia y no trascienden de la interioridad de los sujetos, en tanto y en cuanto sean ejercidos libremente y no vulneren derechos de terceros …pensamos que en tanto las leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho a la vida privada de los individuos contenido en el art.19 CN al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción. Además, pensamos que no se puede imponer coactivamente a toda la población la utilización de los métodos de contracepción que ninguna religión imponga a sus fieles, ya que una imposición de esta naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.”13
El derecho a la intimidad se encuentra expresamente reconocido en el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño al protegerlos de “injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.” El ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos forma parte pues de la intimidad o privacidad de los niños y adolescentes. Ni el Estado ni sus padres pueden avasallarla arbitrariamente. Para que esto no suceda, se les debe asegurar a los niños y adolescentes un real acceso a la información de la educación sexual y de técnicas de control de natalidad, aun sin el consentimiento de sus padres.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “ ...la vida de los individuos y su protección-en especial el derecho a la salud-constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal-art.19 CN.”14

VI.b) Derecho a la autodeterminación de los adolescentes.
En la Convención sobre los Derechos del Niño que es parte de la Constitución Nacional , los niños y adolescentes son considerados primordialmente por sus atributos, por sus derechos y por sus capacidades graduales.
En el ámbito de la familia, el paradigma de la protección integral propone una nueva concepción del niño en la relación paterno filial de modo de garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una interacción entre el adulto y el niño.15 Esta interacción se basa en la consideración de la personalidad y el respeto de las necesidades del niño en cada período de su vida, en su participación activa en el proceso formativo y en un gradual reconocimiento y efectiva promoción de su autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales 16 en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo.
El derecho a la autodeterminación, como todo derecho personalísimo, sólo puede ser ejercido por su titular. No cabría que sus representantes lo hicieran en su nombre. En el caso de la salud sexual y reproductiva , son los niños, niñas y adolescentes quienes pueden ejercer su derecho a la autodeterminación y no sus padres.
VII. Consideraciones para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, pero… ¿Desde cuándo?.

El tema de la capacidad de los niños, niñas y adolescentes se encuentra, una vez más, íntimamente relacionado con el de la “patria potestad”.
El Código Civil regula la capacidad a través de un sistema dual, rígido y cerrado basado en el factor objetivo de la edad, es decir, mediante un sistema cronológico. Ahora bien, la CDN, partiendo del concepto de autonomía y capacidad progresiva de los niños y adolescentes, y teniendo en cuenta el desarrollo evolutivo de los mismos, establece un sistema biologicista, abierto y flexible. “La creencia básica de que el menor es un incapaz, frágil e inconsciente, y por tanto, que es necesario protegerlo contra sí mismo o contra actos del otro, es lo que lleva muchas veces a limitaciones abusivas en el seno de la familia. La autoridad de los padres, necesaria para la protección y orientación del hijo, deviene con frecuencia en autoritarismo, fuente de vulneración de los derechos humanos…”17
No obstante la adecuación normativa que deberá realizarse en materia de capacidad de las personas luego de la incorporación de la CDN a la Constitución pues el sistema del Código Civil en esa materia es objetivo y rígido deberá realizarse una interpretación armoniosa entre la legislación civil y el orden constitucional.
Específicamente en materia de salud el derecho a la autodeterminación de los niños y adolescentes se encuentra ligado al consentimiento informado18, entendido como “una declaración de voluntad efectuada por un paciente quien, luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención.19
Es decir, al tratarse de los derechos sexuales y reproductivos, es decir, decisiones referidas al propio cuerpo y a la salud, se evidencia la falta de coincidencia entre el concepto jurídico de capacidad y el bioético de competencia.
En el presente caso se resuelve dicha cuestión partiendo de la premisa que las personas adquieren conciencia sobre el propio cuerpo mucho antes de arribar a la mayoría de edad. Es lo que se denomina “mayoría anticipada para el acto médico”. Se destaca que el hecho de que los adolescentes, o niños en algunos casos, se presenten ante los nosocomios en búsqueda de satisfacer dudas e inquietudes para poder ejercer sus derechos sexuales y reproductivos con responsabilidad y conciencia, ya denota cierto grado de madurez en los que así lo solicitan. Con relación a ello, en el fallo citado “ Liga de Amas de Casa” por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad por voto de la Dra Ana María Conde se dejó afirmado el reconocimiento hacia los niños, niñas y adolescentes sobre “ su capacidad progresiva” y el deber de los padres de promoverles en su “autonomía”.
Es decir, si los menores pueden ejercer sus derechos personalísimos tales como los reproductivos, la autodeterminación, la libertad sexual, por ellos mismos, sus padres de ninguna manera pueden ejercerlos en su nombre, pues estarían atentando contra el fin de la patria potestad cual es guiar a sus hijos en la educación, para que ellos mismos puedan, de acuerdo a su madurez, ir formándose sus propias opiniones y convicciones, y no imponer creencias y valores.
Por último, pues, ¿ a partir de que edad puede un niño o adolescente ejercer sus derechos sexuales y reproductivos?. Siguiendo los criterios mantenidos por la CDN deberá estarse a cada situación de vida en concreto, a cada adolescente según su madurez y capacidades graduales. Sin embargo, en un precedente judicial 20 se fijó una edad fija y rígida , los 16 años, recién a partir de la cual puede accederse a métodos anticonceptivos sin autorización de los padres. Siempre hay excepciones, no todos los casos son iguales, no todos tienen el mismo acceso a la educación de sus padres, no todos “maduran a los 16”. Es decir, esta cuestión definitivamente no puede quedar librada a la discrecionalidad de los jueces, porque de lo contrario se estaría violando el principio de igualdad de las personas , además del derecho al acceso a la salud de todos los niños, niñas, y adolescentes.

VIII. Conclusiones.

A raíz de lo desarrollado y expuesto, se propone de “Lege Ferenda”:

1. Modificar el rígido régimen vigente sobre capacidad de las personas menores de edad del l Código Civil argentino. Consideramos que no deben establecerse pautas objetivas e inflexibles para determinar la capacidad de los mismos y la consiguiente validez e invalidez de sus actos por el ejercicio de sus derechos. Ello resulta incompatible con la normativa constitucional vigente que establece criterios subjetivos de capacidad, atendiendo a cada casa concreto, a cada niño, niña y adolescente en particular. El reconocimiento de la “capacidad progresiva” de los mismos que establece la Convención Internacional de los Derechos del Niño debe ser garantizado también desde nuestro Código Civil Argentino, de modo tal que en ningún caso el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentre vulnerado por criterios objetivos que no reflejan la madurez suficiente que pueda tener cada sujeto por sí mismo. Si bien el criterio objetivo y cronológico de determinación de la capacidad, facilita los parámetros para fijar la validez o invalidez de los actos realizados por los niños, niñas y adolescentes, proponemos que la capacidad de los mismos y la validez/invalidez de los actos celebrados por ellos en el ejercicio de sus derechos se ajusten a la madurez suficiente con la que cuenta el sujeto de derechos, a la comprensión que tenga del acto, y no al criterio rígido y objetivo de edades predispuestas que tal vez o bien se hayan alcanzado pero no reflejen la madurez de la persona, o bien, tal vez el niño, niña y adolescente cuente con madurez suficiente para ejercer sus derechos antes de la edad fijada.

2. Modificar el régimen vigente sobre “deberes- derechos” de los padres. Defendemos la reforma del término “patria potestad” por el de “responsabilidad parental”, pues, tal como hemos desarrollado, la autoridad paterna ha dejado de ser un derecho en sí mismo, para convertirse en un recurso a favor de los hijos. Resulta fundamental que la responsabilidad parental sea concebida en el derecho sustancial como un conjunto de deberes y derechos que los padres tienen sobre sus hijos menores con miras a la protección y formación integral de los mismos, reconociendo a los niños, niñas y adolescentes siempre como “sujetos” de derechos y otorgándoles una participación activa en el ejercicio de sus derechos.


1 CS- “Floreancing,Andrea Cristina y otro H.L.E. c/Estado Nacional s/ Amparo F.838 XLI del 11/07/2006)


2 CIDH, Informe Anual 1997.Cap.VII.Recomendaciones a los Estados miembros en áreas en las cuales deben adoptarse medidas para la cabal observancia de los derechos humanos, de conformidad con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos

3 Gil Dominguez, Andrés- Herrera, Marisa- Famá, Victoria, “Derecho Constitucional de Familia”, Ed. Ediar, 2006, p.654

4 DEBATE PARLAMENTARIO DE LA LEY 1420. 2ª Sesión Extraordinaria del 12 de julio de 1883. Opinión del Sr. Diputado Delfín Gallo. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados p.531 y ss. Biblioteca del Congreso de la Nación. Dirección Referencia Legislativa. Sub- Dirección Documentación e Información Argentina.

5 Exposición de la Asesoría General Tutelar del Ministerio Público del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la Audiencia Pública sobre planteo de la ley 418 de salud reproductiva y procreación responsable del 26/06/03 en autos “Liga de amas de casa, usuarios y consumidores de la República Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 14/10/2003, representada por la Dra.Ángeles Baliero de Burundarena, Asesora General Adjunta de Menores.

6 Campodónico de Beviacqua, sentencia del 24/10/2000, JA 2001-I-464

7 Campodónico de Beviacqua, sentencia del 24/10/2000, JA 2001-I-464.

8 “M, N. F c/ Municipalidad de Rosario”, sentencia del 18/06/2008, LLitoral 2008 (septiembre), 824, con nota de Adriana N. Krasnow.

9 Gil Dominguez, Andrés, “Reglas de reconocimiento constitucional: patria potestad, bioética y salud reproductiva”, en RDF, cit.

10 “D. D. J.M. P s/ amparo”, 5/07/02, RDF “Causa Justa”, p.24 y ss., Nº1, año Nº 1, Fundación Derechos, Mendoza, 2003

11 Conf. Beloff, Mary, presentación al libro Derecho, infancia y familia, Mary Beloff (compiladora) , Gedisa, Barcelona, 2000, p. 11.



12 Cillero Bruñol, Miguel, "Los derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva", en Justicia y Derechos del Niño n° 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, p. 50.



13 Medina, Graciela, “Excelente fallo bioético que protege el derecho a la libertad sexual fijando límites y responsabilidades Libertad de contracepción de una madre soltera mayor de 18 anos). JA- 2002-I-553

14 “Asociación Bengalensis c. Ministerio de Salud y Acción Social- Estado Nacional s/amparo ley 16.986”, sentencia del 01/06/2000, LL 2001-B,126.

15 Grosman, Cecilia, “ Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, LL 1993-B-1095

16 Grosman, Cecilia, “ El interés superior del niño” en “Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad”, Cecilia Grosman, 1998, Ed. Universidad, p.24

17 Grosman, Cecilia, “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia.”, LL 1993-B-1097

18 Receptado en nuestro derecho en el art. 3 de la ley 17.132.

19 Highton, Elena y Wierzba, Sandra M, “Consentimiento informado”, en “ Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal”, Oscar E Garay (coordinador), 2000, Ed. Hammurabi, p.191

20 CCivyComSanIsidro (SalaI), “M. de D.R., M c. Municipalidad de Vicente Lopez”, 7/02/2002.


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