Resumen: La República de Cuba es firmante y estado-parte de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 1990, instrumento internacional en el que se reconoce como
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En primer lugar la delegación de México realizó la siguiente Declaración interpretativa: “El Gobierno de México, declara de conformidad con el artículo 3 de la Convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, (fin de la cita textual)….” 32 Por su parte la delegación de la República de Panamá, el 13 de enero de 1999 puntualizó sobre los artículos 3 y 18 de la Convención, que “…los alimentos comprenden: el suministro de sustancias nutritivas o comestibles, de atención médica y medicamentos, las necesidades de vestido y habitación, la obligación de proporcionar los recursos necesarios a fin de procurar la instrucción elemental o superior o el aprendizaje de un arte u oficio, aún después de la mayoría de edad hasta un máximo de veinticinco (25) años…”, especificando que “…tratándose de menores, todo lo necesario para lograr su desarrollo integral desde la concepción…” La delegación panameña señaló que “…están obligados también recíprocamente a dar alimentos, los cónyuges…”, y que “…en la sentencia que declara el divorcio, el juez puede conceder una pensión alimenticia al cónyuge inocente a cargo del culpable. En éste sentido, la persona concebida que está por nacer (nasciturus) tiene derecho a pensión alimenticia prenatal….” Adicionalmente, según lo dispuesto por el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos), todo ser humano es persona (art. 1.2), y comienza su existencia "a partir del momento de la concepción" (art. 4.1). Los países latinoamericanos, individualmente han adoptado algunas iniciativas. Por ejemplo, el congreso de Guatemala el 20 de mayo de 1999 declaró el día 25 de marzo como ¨Día nacional del Niño no nacido¨. La declaración oficial señala que de esta manera se espera "promover una cultura de vida y de defensa de la vida desde el momento de su concepción". En Chile, a partir de una campaña que contaba con el apoyo de miles de firmas y varios alcaldes, el 18 de mayo de 1999 la Cámara de Senadores aprobó por unanimidad un proyecto de acuerdo por el que se solicita al Presidente de la República se sirva declarar el día 25 de marzo de cada año, como ¨el día del niño concebido y no nacido¨ (Boletín Nº S 395-12) En Brasil, el diputado Severino Cavalcanti presentó en la Mesa de la Cámara un proyecto de ley que crearía en ese país el ¨Día del Niño No Nacido o Día del Niño que Ha de Nacer¨, para ser conmemorado el 25 de marzo, como medida “..para crear conciencia sobre la defensa del derecho a la vida desde su concepción…” En Nicaragua, el presidente de la Republica dictó el día 25 de enero de 2000 un decreto por el que declaró el día 25 de marzo de cada año como el "Día del Niño por Nacer". El primer magistrado nicaragüense fundamenta su resolución en que la Constitución Política de la Republica, en su articulo 23 declara que "el derecho a la vida es inviolable e inherente a la persona humana". Luego añade que como "la vida humana necesita de cuidado y protección especiales, tanto antes como después del nacimiento", el Estado nicaragüense reconoce "como una de sus prioridades velar por el desarrollo integral de las personas por nacer". Finalmente el decreto reconoce que "el derecho a la vida, inherente a cada uno de los habitantes de la Nación y del mundo, constituye el eje principal de los derechos humanos y por tanto, merece de la decidida atención del Estado, sus instituciones y de toda la sociedad nicaragüense". También por decreto del poder ejecutivo Nacional se ha instituido el 25 de marzo de cada año en la Argentina, como ¨Día del Niño por Nacer¨. Precisamente porque la ley hace esta distinción, se incluyen en el Código Civil de Colombia artículos como el 91 “la ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara, a petición de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no-nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. 33 De esta manera, y como se acepta que la vida empieza en el momento mismo de la concepción seria acertado afirmar que el concebido que muere sin nacer habrá existido natural mas no legalmente. Sin embargo, aún así, el reconocimiento de derechos al nasciturus en Colombia es limitado. Al respecto Angarita Gómez, sostiene que partiendo de estos postulados podemos entender que el no-nacido tiene las siguientes garantías; Protección de la vida natural, medidas precautorias por parte del juez “… o sea, que el juez debe tomar las precauciones y los medios necesarios para evitar los peligros que puedan amenazar la vida del que esta por nacer…”34, aplazamiento de todo castigo a la madre hasta después de varios meses despues del parto, castigo legal al aborto, suspensión (protección) de derechos y facilidad en la legislación laboral para la madre. No se menciona para nada la pensión alimenticia a que debe tener derecho el nasciturus. En resumen, las nuevas tendencias en cuanto al desarrollo de la tecnología médica y lo que se está legislando en cuanto a las investigaciones genéticas humanas y las técnicas de reproducción humana asistida, atacan vigorosamente la concepción que ha primado hasta ahora llamada del “SER POR NACER”, la cual se considera que es lesiva por sí de los derechos subjetivos de las personas. En el cuerpo de la ya mencionada Convención Interarmericana sobre Obligaciones Alimentarias, no se admite al nasciturus como sujeto de una prestación alimenticia. Al respecto solo se dice en su artículo 2 “….a los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años…”, aunque abre una posibilidad a continuación al señalar “… Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones...” . 35 Los Códigos Civiles de los diferentes de América Latina, asumen enfoques disímiles sobre los derechos del nasciturus: En el artículo 54 del Código Civil argentino se considera como absolutamente incapaces solo a las personas por nacer, sin embargo en el artículo 56 se admite que “….los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley….”, y a continuación en el artículo 57 se admite que “…Son representantes de los incapaces: 1. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre…”, pero en el artículo 64 se admitirá la representación del por nacer, solo en los casos de adquisición de bienes por donación o por herencia, cesando la representación en cuanto el niño nazca. La legislación argentina además, a tenor con el artículo 70 de su Código Civil, considera persona al nasciturus al decir “…Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…”. Brasil, por su parte, en su Código Civil, no admite la existencia de la persona y su personalidad desde su concepción, al decir en su artículo 2 “….La personalidad civil del individuo comienza desde el momento en que nace vivo; no obstante, la ley protege los derechos del concebido a partir de la concepción…” Bolivia se alinea con Brasil al considerar persona sólo después del nacimiento, reconociéndole sin embargo al nasciturus todos los efectos que le sean favorables. “…Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida…” Artículo 1 del Código Civil. Por su parte en el artículo 1008 se admite que el nasciturus pueda heredar, al considerarse que ya existe. Chile, por demás, en el artículo 74 de su Código Civil, plantea que la existencia legal comienza con el nacimiento, pero define ciertos derechos para proteger la vida del nasciturus, principalmente la demora de castigos a la madre a la madre encinta que pudieran afectar la vida del feto. En su artículo 77 deja bien claro que los derechos que le corresponderían al nasciturus son condicionales a su nacimiento y por tanto serían diferidos hasta ése momento. Un enfoque muy pertinente es el que asume el Código Civil de Colombia, en su artículo 91, en el cual se faculta al juez a tomar providencias de cualquier tipo para proteger la vida del feto si considera que ésta está en peligro de alguna forma 36. Por supuesto que éste artículo abre la posibilidad de que el juez disponga la prestación alimenticia al nasciturus. El Código Civil ecuatoriano, en sus artículos 60, 61 y 63, expresa una regulación muy similar en relación con el nasciturus y sus derechos, a la expresada por la legislación civil colombiana. En el Código Civil de Perú se ofrece una regulación insólita y en ocasiones contradictoria, basada en la teoría ecléctica sobre el nacimiento de la personalidad. Al respecto deja claro en su artículo 1 que “…la vida humana comienza con la concepción..”, diciendo además que el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece especificando que en cuanto a los derechos patrimoniales, los mismos son “atribuidos” a condición de que nazca vivo. Por ello puede inferirse que puede ser sujeto y gozar de otros derechos en su condición de nasciturus, que no son necesariamente patrimoniales, y surjen las preguntas ¿serán los llamados no patrimoniales pero con consecuencias patrimoniales?. Sin embargo, en el artículo 856, se admite que la parte del caudal hereditario correspondiente a un heredero concebido no nacido, se mantendrá en pendencia hasta su nacimiento, al parecer no admitiendo otros derechos patrimoniales, pero a continuación admite que la madre encinta, si tiene necesidades de alimentos, las podrá deducir del monto de la herencia que le corresponde al nasciturus, en el intervalo en que éste aún no haya nacido. Por ello podemos preguntarnos ¿no se beneficia también el nasciturus de los alimentos obtenidos de su herencia por la madre en cuyo vientre está?, ¿no es éste beneficio de tipo patrimonial y por tanto dicha disposición es contradictoria con lo regulado en el artículo 1 ?, ¿sólo se admite la pensión alimenticia a la madre encinta en caso de que haya una herencia en pendencia para el concebido no nacido?, ¿y si no la hay, cómo se sustenta la madre encinta, y por su intermedio el feto, de no tener medios propios de subsistencia?. El artículo 17 del Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela, se afilia en su regulación a la posición que establece el favorecimiento del feto en todo cuanto “se trate de su bien”, pero se le considera persona sólo cuando ha nacido vivo. Sin embargo en artículo 267 admite que los padres tienen la patria potestad y representan a los menores y también a los concebidos, y administran sus bienes. Por último, en el artículo 809 se establece que sólo son incapaces para la sucesión, los no concebidos al momento de la muerte del causahabiente. Las posiciones más claras en pro de la pensión alimenticia al nasciturus, hasta donde conocemos, parecen partir de Panamá y Colombia. Así, determinados países no regulan la posibilidad de asignar pensión alimenticia al nasciturus en sus legislaciones internas, sin embargo, la dinámica social ha llevado a algunas cortes judiciales a aceptarlo, y con ello crear jurisprudencia y un precedente aceptado. Tal es el caso de la corte del estado mexicano de Tabasco, que en una de sus sentencias expresó: “…Si bien es cierto que al concebido pero no nacido la ley no le confiere el título de persona, también lo es que le resguarda, desde luego, sus derechos futuros a través de las medidas que salvaguarden sus intereses inalienables. De ese modo, no es sólo el recién nacido el que comienza a merecer la protección legal, sino también el que apenas es una esperanza de nacimiento, pues éste tiene la protección de sus derechos eventuales. Esto, bajo los derechos civiles, en lo que se refiere a la óptica del derecho público; así esta reflexión lleva a asentar que, como excepción a la regla se está, precisamente, en un sistema procesal de litis abierta consignado en el artículo 489 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tabasco, por lo cual si el nacimiento es posterior al planteamiento de la demanda inicial, el responsable tiene el deber de proveer lo conducente y dar oportunidad a al tercero perjudicado de demostrar la viabilidad del producto y resolver en consecuencia, dado que los alimentos del nasciturus fueron prestaciones de la demanda inicial, y con el proceder de aquélla se protege un derecho natural que está por encima de cualquier otro, pues debe privilegiarse como valor fundamental la cuestión de alimentos, ya que la subsistencia de una persona es el valor de mayor preponderancia que debe proteger la ley, por estar de por medio la vida humana y el acceso a la justicia como garantía protegida por el artículo 14 constitucional….” 37 En un estudio de otras sentencias de cortes mexicanas sobre el tema, se manifiesta la imperiosa necesidad de prestar pensión alimenticia por parte del padre a su hijo concebido y no nacido, a través de la madre encinta, siendo ésta una obligación personalísima del padre del concebido y de nadie más. Al respecto uno de sus tribunales ha emitido sentencia dictaminando que la hija mayor de edad aunque esté cursando un grado escolar acorde a su edad, no tiene derecho a recibir alimentos de su padre si ella a su vez ha procreado un hijo, a saber “….No se justifica moral ni jurídicamente que a la hija mayor de edad que cursa un grado escolar acorde a su edad, pero que determina hacerse cargo de su vida a través de la procreación, se le considere como dependiente económico de su alimentista, pues resulta claro que el hecho de procrear un hijo con otra persona, revela que ha alcanzado el estatuto jurídico pleno y, por tanto, desaparece así la presunción en su favor de necesitar los alimentos que se le habían venido proporcionando, ya que tal conducta entraña capacidad y decisión para allegarse los medios necesarios para su propia subsistencia y la de su nueva familia…” 38 En Cuba es sabido que doctrina y legislación se afilian a la llamada Teoría Ecléctica sobre el nacimiento de la personalidad jurídica, al igual que la mayoría de los países del sistema romano-francés, pero en nuestro caso todas las leyes sobre temas de familia y civiles datan de más de 20 años, y al contrario que en otros países, no se han realizado pronunciamientos, aclaraciones ni reformas para solventar la obsolescencia de nuestra ley. El hecho es, al parecer, que ha existido un problema de interpretación restrictiva sobre los pocos preceptos legales en nuestro ordenamiento que se relacionan con la pensión alimenticia al nasciturus; y dicha interpretación restrictiva se ha convertido en práctica entre los operadores del derecho para negar dicha posibilidad. Lo cierto es que algunos autores cubanos, entre ellos la Dra. Caridad del Carmen Valdés Díaz, plantean, con toda razón a mi modo de ver, que en ninguna norma cubana se prohíbe que se pueda reclamar judicialmente una pensión alimenticia para el concebido aún no nacido en caso de desatención por parte del padre, bien por abandono de facto del padre de la criatura a la mujer encinta con la cual vivía en una unión consensual de hecho (abandono no a la mujer en sí en cuanto a su convivencia juntos sino abandono de sus obligaciones para con la criatura en gestación), bien porque el padre de la criatura nunca ha convivido con la mujer encinta y la criatura gestante ha sido fruto de una relación ocasional, bien por un proceso de divorcio entre ambos cónyuges, estando la mujer encinta aún al fallarse el proceso. En su bien, el Código Civil cubano 39 establece en su artículo 47 (a) que “…las causas que generan la relación jurídica son (…) los acontecimientos naturales…”, siendo perfectamente la concepción un acontecimiento natural que produce efectos jurídicos, según el artículo 48, y genera una relación jurídica, independientemente de que la independencia a la voluntad del hombre, en éste caso, sea un juicio difuso. Las leyes cubanas vigentes, aún con su grado de obsolescencia, en ciertos postulados de carácter general y que sientan principios, admiten tal posibilidad. Citemos, por ejemplo, el principal texto normativo del derecho de familia cubano, la Ley No. 1289, de 1975 Código de Familia, repasando algunos de sus preceptos: “Aún subsisten en nuestro país con respecto a la familia, normas jurídicas del pasado burgués y contrarias al principio de la igualdad, discriminatorias de la mujer y de los hijos nacidos fuera del matrimonio..” (Segundo Por Cuanto de la Exposición de Motivos), página 3. 40 “ Este Código regula jurídicamente las instituciones de familia, matrimonio, divorcio, relaciones paterno-filiales, obligación de dar alimentos (…), con los objetivos de contribuir: (…) al fortalecimiento de la familia y de los vínculos de cariño, ayuda y respeto recíprocos entre sus integrantes..” (Título preliminar “De los objetivos de éste Código) página 6. “ Ambos cónyuges están obligados a cuidar la familia que han creado y a cooperar el uno con el otro…” (Artículo 26) página 12. “ Los cónyuges están obligados a contribuir a la satisfacción de las necesidades de la familia que han creado..” (Artículo 27) página 12. “Serán a cargo de la comunidad matrimonial de bienes: (…) el sostenimiento de la familia” (Artículo 33) página 10. Pero también veamos, en relación con el Código de Familia, algunas interrogantes. En ninguna parte del Código se menciona el término “concebido no nacido”, la ley tal como está redactada no les reconoce derechos; tampoco se menciona el término “mujer soltera encinta”. En el artículo 6 está regulado el término de 300 días antes de contraer nuevo matrimonio por la mujer, excepto que presente un certificado médico de no gravidez. Sin embargo al hombre no se le exige certificación de que no tiene a su ex cónyuge encinta (si hace menos de 300 días que se divorció) y va a formalizar matrimonio nuevamente, aún cuando ésta circunstancia afecta la nueva unión a los efectos, por ejemplo, patrimoniales. No se exige al hombre incluso ni un certificado sobre la cantidad de hijos que tiene uniones anteriores. En el artículo 26 se dice que ambos cónyuges están obligados a cuidar la familia, pero cuidar es un concepto muy amplio. El artículo 27 establece que los cónyuges están obligados a contribuir a la satisfacción de las necesidades de la familia, pero en ninguna parte el Código define el concepto y alcance del término familia. En el artículo 18 se establece que “…la existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuera reconocido por tribunal competente..” Lo cual indica que, en el caso que nos ocupa, la mujer encinta en una unión consensual, tiene que enzarzarse en un proceso de reconocimiento del matrimonio para poder reclamar cualquier tipo de pensión alimenticia para el niño que está en el vientre, aunque la ley incluso ni en éste caso lo admite. El Registro de Uniones de Hecho existente, por ejemplo, en España, podría hacer innecesario este requisito. En el artículo 22 sobre la prueba del matrimonio, establece que si no pudiera probarse la unión marital, hará prueba el acta de inscripción de nacimiento de los hijos. Pero en el caso del concebido éste medio no es viable por no haber nacido aún. Es menester decir que está excluido inconvenientemente de la ley cubana actual, todo tipo de proceso sobre la filiación o reconocimiento de la paternidad del concebido aún no nacido, lo que representaría de por sí un paso importante para la reclamación de derechos por el concebido (pensión alimenticia incluida). Sin embargo existen en el país, y al menos en la provincia de Holguín, los medios técnicos científicos y el personal preparado para determinar la paternidad o no del concebido aún no nacido. Debe saberse que el feto, dentro del amnio o saco lleno de líquido en que se encuentra en el vientre materno, traga regularmente ciertas cantidades de líquido amniótico, las cuales inevitablemente luego orina hacia el amnio, conteniendo ésta orina células portadoras de ADN de la criatura. Igualmente dentro del amnio, la piel del feto se decama cada tres días, lo cual contiene también ADN. Al extraer una muestra de líquido amniótico contentiva del ADN de la criatura, sometiéndola a la prueba llamada “Reacción en cadena de la polimerasa”, con la utilización de una máquina P.C.R., un secuenciador de ADN y los reactivos adecuados (todo lo cual existe en el país y en la provincia de Holguín), puede establecerse la identidad del padre del concebido aún no nacido. Está probado científicamente que el 99 % de nuestro ADN es igual al del resto de los habitantes del planeta, siendo el otro 1 % el que nos hace diferentes unos de otros, pero la posibilidad de que haya dos ADN idénticos, según la medicina forense, es de tres trillones a 1. 41 Consultados especialistas en Genética Médica que operan dicho equipamiento, aseguraron estar en plena disponibilidad para realizar estas pruebas, pero dijeron no hacerlas porque no se solicitan y además no conocen si tienen respaldo legal, aunque científicamente el respaldo es pleno. Por su parte el artículo 33 plantea que “…serán de cargo de la comunidad matrimonial del bienes (…) el sostenimiento de la familia…” Pero si embargo en el artículo 38 se dice “….cuando el vínculo matrimonial se extinga por causa de nulidad, el cónyuge que por su mala fé hubiese dado motivo a dicha causa, no tendrá participación en los bienes de la comunidad matrimonial…” página 16, lo cual lleva a preguntarnos ¿y si es la madre encinta el cónyuge causante, y no tiene además otros medios de subsistencia ?, ¿ cómo sobrevive la madre y por ende el concebido que, mala fé mediante o no, tiene derecho a sobrevivir y es ajeno a la situación juzgada ?. En el artículo 47, tercer párrafo se admite la convalidación de la nulidad del matrimonio si la hembra menor de 14 años hubiese quedado encinta. En tanto nos preguntamos ¿cómo se mantiene económicamente al nasciturus en el caso de la mujer encinta menor de 14 años que no ha llegado a la edad laboral y el padre de la criatura también es menor?. Llegando en éste momento a la norma más socorrida por los operadores del Derecho para negar la pensión alimenticia la mujer encinta y por su intermedio al concebido aún no nacido. Nos referimos al artículo 56 de la Sección Cuarta “Del divorcio” que plantea: “…Si los cónyuges hubieren convivido por más de un año o procreado durante el matrimonio, el tribunal, al fallar el divorcio, concederá pensión a favor de uno de ellos en los casos siguientes:
Al analizar la norma anterior podemos razonar: Primero: El espíritu del legislador apreciable en la letra de la ley, está en regular y tutelar la pensión entre cónyuges ante un divorcio; ni la pensión con el apellido “alimenticia”, ni la pensión al concebido aún no nacido. Apreciamos la alegación de la norma por los operadores del derecho a causa de no haber otra norma aplicable de naturaleza mas específica en casos de pensión alimenticia al concebido o a la mujer encinta. Segundo: La norma deja desprotegidos a los cónyuges en caso de uniones consensuales de hecho (dice la ley que deben promover un proceso de reconocimiento judicial de su matrimonio) lo cual incluso no les daría posibilidad para reclamar pensión alimenticia para el concebido. Tercero: La norma deja desprotegida (a los efectos de lo que analizamos) a la cónyuge que haya convivido con su pareja en matrimonio por menos de un año y esté encinta al momento de interpuesta la demanda de divorcio y no tenga otros medios de subsistencia, lo cual es desde el punto de vista biológico y social perfectamente posible. Cuando decimos que le deja desprotegida, es a sí misma y al concebido que lleva en su interior, cuyo mantenimiento, según el Derecho Natural es responsabilidad también del padre. Cuarto: Aún cuando esté encinta al momento del divorcio pero lleve más de un año de convivencia con su esposo y no tenga otros medios de subsistencia, la pensión sería para la cónyuge y no para el hijo que lleva en su interior, por lo tanto no se entiende que la misma norma prevea un tiempo mayor de pensión para la cónyuge que tenga hijos menores a su guarda y cuidado, ya que se supone que los mismos sí tengan legalmente derecho a pensión alimenticia del padre. No es comprensible ésta distinción. Quinto: El principal razonamiento que se hace para negar la pensión alimenticia a la mujer encinta con menos de un año de matrimonio, es que en la letra de la norma se establece como condicionante que los cónyuges hayan “procreado” (lo que se entiende por los operadores del derecho como que la criatura fruto del matrimonio haya nacido ya al momento del divorcio), cuando en realidad debería utilizarse el término “concebido” para dar la posibilidad también a la mujer encinta y al aún no nacido. Pero incluso a nuestro juicio tal entender por los operadores del derecho es errado, ya que gramaticalmente el término “procrear” debe ser utilizado como sinónimo de “concebir”, “engendrar”, “reproducir”, desde la etapa de la fecundación, según se aprecia de las siguientes definiciones conceptuales: procrear. tr. Multiplicar la especie, engendrar. 42 engendrar. tr. y r. Procrear. 43 engendro. m. 1/ Feto. 2/ Criatura informe…44 feto. m . 1/ Producto de la concepción de una hembra vivípara, desde el período embrionario hasta el momento del parto…45 procrear v.t. Engendrar. 46 procreación f. Participación en el proceso biológico de la reproducción. 47 procreador, ra y procreante adj. Que procrea o engendra. 48 engendrar v.t. (del lat. in, en, y generare, engendrar). Procrear, dar existencia. (Sinón. fecundar, reproducir. ) 49 procrear t. engendrar. 50 engendrar t. Dar origen los padres a un nuevo ser. Causar, formar. 51 procrear, tr. V. to procreate, beget; to produce. 52 engendrar, tr, v. to beget. 53 engendro, m . 1. Foetus…54 O sea, que la estricta letra de la ley, en el artículo 56 positivamente dá la posibilidad de la pensión alimenticia a la mujer encinta en el momento del divorcio y que no haya llegado al año de convivencia con el otro cónyuge. Sexto: El acápite 1 hace alusión a los hijos menores, definiéndose en todas las fuentes consultadas como “hijos” a la “persona o animal respecto a sus padres”, inevitablemente de condición nacido; con lo que se excluye al concebido no nacido, por lo cual, de interpretarse el término exacto “procrear” como favorable a la mujer encinta, sería a tenor con el acápite 2 (por causa de incapacidad, edad, enfermedad u otro impedimento insuperable del cónyuge que le imposibilite para trabajar), aunque bien es sabido que no todas las mujeres encintas están imposibilitadas para trabajar, por lo cual la norma ofrecería una solución, aunque limitada, siendo complementado éste acápite con lo establecido en el artículo 122 (2). Séptimo: De interpretarse la norma a favor también de la cónyuge encinta, como se debe, la condicionante de que no debe tener otros medios de subsistencia, es de por sí discriminatoria ya que el sostenimiento del concebido aún no nacido debe ser también obligación de ambos padres, tal y como correctamente se establece en el artículo 59 para favorecer a los “hijos menores”, y aunque el espíritu del artículo 56 sea regular la pensión entre cónyuges, no se puede separar a la mujer encinta de la criatura que lleva en su vientre. Pero éste artículo 56 se refiere sólo a una pequeña parte del problema en los casos de procesos de divorcios en matrimonios formalizados, ya que en la realidad social demuestra las altas tasas de abandono a mujeres encintas por los padres, en uniones consensuales de hecho o en uniones ocasionales, y casos que sí están fuera de toda tutela jurídica. El ya mencionado artículo 59 establece acertadamente además que “…de acuerdo con la expresada norma, el tribunal fijará en la sentencia de divorcio la cuantía de la pensión que en cada caso aquel de los padres que no los tenga bajo su guarda y cuidado, debe abonar para sus hijos menores…”, siendo ésta la norma con la que el espíritu del legislador decidió proteger a los retoños de la unión dentro del matrimonio formalizado ante la eventualidad de un divorcio; y dentro de la cual, sin justificación alguna y a despecho del Derecho Natural y de los pronunciamientos internacionales sobre el tema, excluye al concebido aún no nacido como beneficiario, reiterándose tal exclusión en el artículo 122 (1) al hablar de “hijos menores” y en el artículo 379 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral 55 en lo referido al contenido de la sentencia de divorcio. Evidentemente, aún y cuando no se mencione al concebido aún no nacido en ninguna parte de la ley cubana de familia, el artículo 130 relaciona estrechamente la obligación de dar pensión alimenticia, con el estado de necesidad de la persona titular del derecho en cuanto al tiempo de ejecución; pero al no clarificar la ley cubana si el concebido aún no nacido es persona, se le excluye de hecho de tal beneficio, aunque evidentemente el concebido, tal y como dice el artículo “los necesitare para subsistir”. El transcurso del tiempo, como acontecimiento natural que produce efectos jurídicos, es de insoslayable importancia ante la cuestión que se analiza, ya que la doctrina cubana y la ley civil 56 el primer lugar colocan cualquier derecho del concebido en una situación de pendencia al cumplimiento de la condición de nacer vivo. Por otra parte la ley establece determinadas características de la pensión alimenticia entre parientes en general en el Código de Familia, a saber: abonables desde la fecha en que se interponga la demanda (artículo 130), derecho imprescriptible (artículo 132), y prescriptibilidad de la acción del alimentista transcurridos tres meses para reclamar mensualidades no percibidas (artículo133). Tanto la una como las otras son incompatibles, contradictorias y completamente de inviable aplicación ante la urgencia de la supervivencia del concebido aún no nacido, cuya pensión nunca se podría reclamar para abonarse retroactivamente, ni esperar por la sustanciación de un proceso judicial, no teniendo tampoco caso que mantengan imprescriptibilidad una vez que la criatura haya nacido; no pudiendo resolverse tampoco mediante la pensión alimenticia provisional establecida en el artículo 369 de la citada Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, ya que, como dijimos, el artículo 122 (1) excluye al concebido aún no nacido como potencial sujeto del derecho de reclamar pensión alimenticia. El Código Civil cubano, en el ya mencionado artículo 25, dá al concebido una capacidad jurídica relativa y condicional; relativa porque se refiere sólo a lo que le sea favorable, y condicional porque tiene que nacer vivo. La ley cubana no le reconoce personalidad al concebido no nacido, sólo existencia natural. Tampoco le reconoce la condición de persona. Esta falta de reconocimiento no es expresa en la ley, ella es omisa en cuanto a esto, pero al mencionar, por ejemplo en el caso del derecho a pensión alimenticia sólo a los hijos menores y en el artículo 130 del Código de Familia sólo a personas que lo necesiten, excluye al concebido de facto. Nuestra ley civil no regula, ni exacta, ni inexactamente qué es nacer vivo, a diferencia de otros Códigos Civiles, como el español, que exige tal tal, “tener figura humana y ser viable”. La ley cubana sólo le protege jurídicamente al concebido aún no nacido haciendo que queden en pendencia los derechos y relaciones que le favorezcan, a la espera de que nazca. Teóricamente, imaginemos por un momento que la ley cubana admite la posibilidad de pensión alimenticia al concebido aún no nacido, ¿cómo calificar entonces a la obligación que reviste tal acción?. En primer lugar, a los efectos de la pensión, el concebido no sería un sujeto futuro (de derecho) como dice acertadamente la doctora Caridad del Carmen Valdés en la página 153 de “Compendio de Derecho Civil” en relación con otros derechos, sino que sería un sujeto presente, como ya dijimos, en cierta ficción jurídica. La pensión alimenticia al nasciturus sería, de acuerdo a la teoría general de las obligaciones, una prestación de dar, en la que el deudor directo es el padre y el acreedor directo es el nasciturus, pero no percibiendo el beneficio por sí mismo, sino a través de la mujer que le lleva en el vientre. La acción para reclamar la pensión debería ser ejercitada por la mujer encinta como representante legal a nombre y en representación del ser que lleva en su interior tal y como se admite por algunas legislaciones que hagan en los casos de donaciones o herencias al nasciturus en los que se establece la regla de que “será su representante quien lo sería de estar nacido el representado”. El cobro de la pensión alimenticia al nasciturus podría hacerlo la madre de acuerdo a la posibilidad que abre el artículo 415 (1) del Código Civil y que establece como admisible, en lugar del poder notarial, el otorgado en la forma que determinen las entidades oficiales, que bien podría ser una resolución judicial. También podría promover la actio para reclamar a favor del nasciturus, otra persona distinta a la mujer encinta, en caso de que la misma esté incapacitada legalmente, pero reclama en virtud de la supervivencia del nasciturus. En el caso de la reclamación de alimentos, tendría que reconocerse al concebido aún no nacido como persona viva ( lo cual tampoco hace la ley cubana en su estado actual) a nombre de la cual se hace la reclamación, por tanto tendría que reconocérsele cierta ficción de personalidad, aunque ninguna capacidad. Por otra parte los derechos y relaciones con sus efectos no estarían en pendencia, sino que los disfrutaría en su propia condición de nasciturus, por tanto el beneficio y demás efectos no serían a futuro. Por tanto la obligación de pensión alimenticia al nasciturus sería calificada como una obligación de dar, positiva, unilateral, recepticia para el acreedor, personalísima (actio in personam), ilíquida, pecuniaria, genérica, nunca deviene imposible porque lo que se debe es abstractamente un valor, es una deuda de valor, intransferible tanto para el acreedor como para el deudor, es un deber jurídico del deudor y un derecho subjetivo del acreedor, es una obligación legal, intuitu pecuniae y no voluntaria por su origen, basada en acontecimiento natural o hecho jurídico. Tiene finalidad traslativa o instrumental (constitución efectiva de una deuda de goce). Por los sujetos es pluripersonal o colectiva, subjetivamente conjunta, ya que en la parte del acreedor se agrupan el nasciturus la mujer que lo lleva en su vientre aún no es madre. Tiene finalidad traslativa e instrumental (por la constitución efectiva de un derecho de goce), es además genérica. Es una obligación principal, a término por cesar los efectos obligatorios, siendo dicho término un acontecimiento futuro, cierto y natural, que no es el nacimiento, sino el arribo los 18 años. Es de trato sucesivo o duradera, y periódica, ya que, siendo susceptible conforme a su naturaleza de cumplirse en un solo acto, está constituida por una serie de actos que el deudor debe repetir durante cierto período de tiempo. No es compensatoria. No permite transmisibilidad de la deuda, aunque puede realizarse a través de representante del deudor. Sería una obligación por su amplitud, natural, ya que basta con atender a la subsistencia del alimentista. Por su origen sería legal. Es variable; recíproca; personalísima; irrenunciable; intransmisible; inembargable; no susceptible de novación ni de compensación. El pago lo recibiría la mujer encinta como tercero autorizado. Se extinguiría antinaturalmente por la muerte del deudor o del acreedor. Doctrinalmente también podríamos hacernos ciertas interrogantes en relación con el estado de regulación en nuestras leyes, del aspecto analizado, y otras interrogantes e forma general: |
