Resumen: La República de Cuba es firmante y estado-parte de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 1990, instrumento internacional en el que se reconoce como




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¿Por qué no admite la ley cubana que puedan hacerse donaciones a favor del concebido aún no nacido y sí a favor a menores de edad?. ¿La manifestación de voluntad necesaria para que se perfeccione el contrato no la harían sus representantes legales en ambos casos, con similar connotación y validez, siendo válido en ambos casos el artículo 375 del Código Civil?.
Podría alegarse cierta incertidumbre sobre el nacimiento del concebido, pero, ¿no hay también cierta incertidumbre en la primera etapa de la vida?. ¿Las bajas tasas de mortalidad infantil al nacer que exhibe nuestro país no están cerca de las tasas de mortalidad infantil en los primeros doce meses de vida?. Recordar que solamente al enunciar u factor de riesgo, el bajo peso, en el período entre 1998 y 2005 en Cuba, un 5 % de total de nacidos lo hacían con bajo peso, lo que equivale a decir que en 2005 una cifra de 6700 niños nacieron bajos de peso, también un 4 % de menores de 5 años padecían insuficiencia ponderal moderada y grave, un 2 % en la misma categoría padecía emaciación moderada y grave y un 5 % en la misma categoría padecía cortedad de talla moderada y grave. En todo caso, siempre se podrán devolver los bienes donados en caso de muerte del nasciturus al nacer, a su masa patrimonial originaria tal y como lo prevén legislaciones de otros países.
¿Por qué no se incluye en el artículo 76 del Código Civil como causal de rescisión, el perjuicio patrimonial al nasciturus en el manejo por otras personas de la porción del caudal hereditario que le corresponderá al nacer y que se mantiene en pendencia hasta su nacimiento?
¿ Por qué no se incluye al nasciturus dentro de los herederos especialmente protegidos que establece el artículo 493 (1) del Código Civil, y sin embargo en el artículo 495 de mismo cuerpo legal, se considera que anula la institución de herederos entre otros “... la preterición de alguno o de todos los herederos especialmente protegidos (….) que nazcan después de muerto el testador..” ?.
¿ Por qué en la sucesión intestada también se excluye al concebido aún no nacido al mencionar a quienes pueden ser llamados por ley a heredar, según el artículo 510 del Código Civil y el artículo 514 ?. ¿ Cuando éstos artículos se refieren a “demás descendientes”, se refieren al concebido aún no nacido, máxime teniendo en cuenta la mención a los herederos concebidos pero aún no nacidos, a que se refiere el artículo 535 (2) sobre las formas de partición ?
¿Por qué la ley, que en el ya mencionado artículo 535 (2) del Código Civil, establece la reserva de la porción de la herencia que le corresponde al nasciturus, pero no se establece cómo se reserva tal porción, ni por quién, ni la disposición sobre los frutos de tal porción, a pesar de la función del albacea mencionado en el artículo 506 (2) del Código Civil.?
¿La práctica del alumbramiento natural y del alumbramiento quirúrgico, no coloca al nasciturus en estado de indefensión a los efectos de la herencia si la ley del país no admite los derechos del nasciturus y se manipula la demora de su nacimiento o el adelanto para favorecer a otro hijo o a él mismo?.
¿Existe Patria Potestad con respecto al concebido aún no nacido? ¿Cuál es su alcance?
¿El matrimonio formalizado de un hombre con mujer encinta de unión anterior, implica su actuación como padre sustituto en el mantenimiento del nasciturus?
¿Por qué no es posible legalmente que los padres puedan crear una póliza de seguro pagadero al nasciturus en caso de fallecimiento del padre durante el período de gestación de la mujer? ¿Porqué no se puede asegurar al nasciturus por la madre, para el caso del fallecimiento de la misma durante el parto? ¿En qué medida éstas pólizas de seguro a pagar a costa del patrimonio de los padres, contraviene la legislación sucesoria?
Esperemos que el simple planteamiento de interrogantes contribuya a llamar la atención sobre un tema tan sensible como la atención jurídica al concebido aún no nacido.

Conclusiones:


  • A pesar de los exitosos esfuerzos del estado cubano en la atención sanitaria pre y post natal a la mujer gestante y al ser viviente desde su concepción, existe en la ley cubana un vacío legal en torno a la posibilidad de asignarle pensión alimenticia al concebido aún no nacido por parte del padre.




  • La llamada “teoría de Barker” o “Programación fetal” que establece el estrecho e inevitable vínculo entre la alimentación a la mujer encinta/concebido y la supervivencia/estado de salud del mismo durante toda su vida luego de nacido; unido en Cuba a las altas tasas de natalidad, divorcialidad, embarazos de mujeres solteras y abandono de las mismas durante uniones consensuales de hecho, o uniones ocasionales; establece los fundamentos científicos y sociales que hacen necesaria la regulación jurídica al derecho del concebido aún no nacido a su pensión alimenticia.




  • La exclusión, en los artículos 122 y 123 de la Ley 1289/75 Código de Familia de la República de Cuba, al concebido aún no nacido, como uno de los sujetos con derecho a reclamar pensión alimenticia, le coloca en un estado de indefensión y amenaza su derecho a la vida. Tal exclusión se extiende al artículo 59 que establece el sostenimiento de los padres como obligación, solo en relación con los hijos menores y que dice además además “…de acuerdo con la expresada norma, el tribunal fijará en la sentencia de divorcio la cuantía de la pensión que en cada caso aquel de los padres que no los tenga bajo su guarda y cuidado, debe abonar para sus hijos menores…”. SE reitera la exclusión en el ámbito procesal civil en el artículo 379 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral 57 en lo referido al contenido de la sentencia de divorcio.




  • Todas las normas cubanas civiles y de familia, en temas de prestaciones de alimentos, se refieren a hijos menores, lo que implica la condición de nacidos, y por tanto excluye al concebido aún no nacido. No se definen tampoco en la ley cubana, términos imprescindibles a la justicia como niños, hijos, hijos menores, familia (y su alcance), cuidado y atención a la familia, nacer vivo, persona, madre, ser humano, ser vivo, individuo, et al. Se denomina equívocamente al concebido aún no nacido sólo como concebido, y concebidos somos todos, nacidos o no.




  • Tal falta de tutela legal al concebido aún no nacido, es contradictoria con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en vigor desde el 02-09-1990, que tiene carácter vinculante y de la cual Cuba es estado parte al haberla firmado el 26-01-990 y ratificado en 1991; al decir “..el niño…necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento…”. Ese instrumento internacional considera como niño al concebido aún no nacido, al decir en su artículo 1 ‘‘…se entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años…’’, sin aludir a los términos persona, personalidad ni capacidad.




  • Los operadores cubanos del derecho aluden, en relación con la pensión alimenticia al concebido aún no nacido, al artículo 56 del Código de Familia; lo cual es erróneo ya que el espíritu de dicho artículo es sólo regular la pensión entre cónyuges en caso de divorcio. El hecho de que realice dicho artículo una distinción entre la pensión al cónyuge en su estado normal y la pensión a la cónyuge con hijos menores a su guarda, no tiene absolutamente ninguna relación con la pensión al concebido aún no nacido. A nuestro modo de ver, la pensión al cónyuge en un proceso de divorcio, debe ser independiente de la pensión que debería asignársele al concebido aún no nacido pagadera a la mujer encinta que le lleva en el claustro materno en caso de que coincidan en ella ambos status. La condición de que no pueda tener otros medios de subsistencia en receptor de la pensión, es válida para la pensión al cónyuge, pero no para la pensión al concebido no nacido, pues ambos padres deben contribuir al sostenimiento material de la criatura que han concebido en común.




  • Igualmente, según el artículo 56 del Código de Familia, le asiste el derecho a recibir una pensión en un proceso de divorcio, a la mujer encinta aunque lleve menos de un año de convivencia en matrimonio, ya que universalmente es aceptado desde el punto de gramatical que el término “procrear” utilizado en el artículo, es sinónimo de “concebir”, “engendrar”, “reproducir”, desde la etapa de la fecundación. No está siendo interpretado ni aplicado así actualmente por los operadores del derecho, excluyendo del derecho a pensión a la mujer encinta con menos de un año de convivencia matrimonial, aunque reiteramos que no el espíritu de éste artículo tutelar la pensión al nasciturus.




  • A diferencia de las ciencias médicas, la doctrina jurídica no realiza distinciones entre las diferentes denominaciones en torno al ser aún no nacido.




  • Con cierta atenencia a los criterios médicos universalmente sentados, la doctrina jurídica, al tratar de definir al concebido, se limita al llamado ius nascendi o derecho a nacer desde la óptica estrecha de los daños que puede hacer la madre a la vida del concebido a través del aborto; y a los aspectos de consecuencias patrimoniales futuras para el concebido no nacido.

  • En Cuba es sabido que doctrina y legislación se afilian a la llamada Teoría Ecléctica sobre el nacimiento de la personalidad jurídica, al igual que la mayoría de los países del sistema romano-francés, pero en nuestro caso todas las leyes sobre temas de familia y civiles datan de más de 20 años, y al contrario que en otros países, no se han realizado pronunciamientos, aclaraciones ni reformas para solventar la obsolescencia de nuestra ley.

  • Es menester decir que está excluido inconvenientemente de la ley cubana actual, todo tipo de proceso sobre la filiación o reconocimiento de la paternidad del concebido aún no nacido, lo que representaría de por sí un paso importante para la reclamación de derechos por el concebido (pensión alimenticia incluida). Sin embargo existen en el país, los medios técnicos científicos y el personal preparado para determinar la paternidad o no del concebido aún no nacido, a través de la prueba llamada “Reacción en cadena de la polimerasa”.

  • Lo cierto es, de forma general, que, aceptando Cuba definir legalmente al concebido aún no nacido, como niño, por ser signataria de la Convención Internacional de los Derechos del Niño que así lo asume, no se menciona el término niño como sujeto de derecho en el ordenamiento jurídico civil cubano; no obstante a ello éste instrumento internacional establece también con respecto al niño en su máxima acepción: “….a los padres les incumbe la responsabilidad de proporcionar (…) las condiciones de vida adecuadas (artículo 27 (2)), “…garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño…” (artículo 18), y “…proteger al niño contra toda forma de (…) descuido a trato negligente…” (artículo 19), lo cual crea el marco jurídico adecuado para reclamar la tutela legal a tal derecho.


Pero incluso a nuestro juicio tal entender por los operadores del derecho es errado, ya que gramaticalmente el término “procrear” debe ser utilizado como sinónimo de “concebir”, “engendrar”, “reproducir”, desde la etapa de la fecundación, Pero incluso a nuestro juicio tal entender por los operadores del derecho es errado, ya que gramaticalmente el término “procrear” debe ser utilizado como sinónimo de “concebir”, “engendrar”, “reproducir”, desde la etapa de la fecundación, Pero incluso a nuestro juicio tal entender por los operadores del derecho es errado, ya que gramaticalmente el término “procrear” debe ser utilizado como sinónimo de “concebir”, “engendrar”, “reproducir”, desde la etapa de la fecundaciónPero incluso a nuestro juicio tal entender por los operadores del derecho es errado, ya que gramaticalmente el término “procrear” debe ser utilizado como sinónimo de “concebir”, “engendrar”, “reproducir”, desde la etapa de la fecundaciónEs menester decir que está excluido inconvenientemente de la ley cubana actual, todo tipo de proceso sobre la filiación o reconocimiento de la paternidad del concebido aún no nacido, lo que representaría de por sí un paso importante para la reclamación de derechos por el concebido (pensión alimenticia incluida). Sin embargo existen en el país, y al menos en la provincia de Holguín, los medios técnicos científicos y el personal preparado para determinar la paternidad o no del concebido aún no nacidoEs menester decir que está excluido inconvenientemente de la ley cubana actual, todo tipo de proceso sobre la filiación o reconocimiento de la paternidad del concebido aún no nacido, lo que representaría de por sí un paso importante para la reclamación de derechos por el concebido (pensión alimenticia incluida). Sin embargo existen en el país, y al menos en la provincia de Holguín, los medios técnicos científicos y el personal preparado para determinar la paternidad o no del concebido aún no nacidoCon cierta atenencia a los criterios médicos universalmente sentados, la doctrina jurídica, al tratar de definir al concebido, se limita al llamado ius nascendi o derecho a nacer desde la óptica estrecha de los daños que puede hacer la madre a la vida del concebido a través del aborto; y a los aspectos de consecuencias patrimoniales futuras para el concebido no nacidoCon cierta atenencia a los criterios médicos universalmente sentados, la doctrina jurídica, al tratar de definir al concebido, se limita al llamado ius nascendi o derecho a nacer desde la óptica estrecha de los daños que puede hacer la madre a la vida del concebido a través del aborto; y a los aspectos de consecuencias patrimoniales futuras para el concebido no nacidoCon cierta atenencia a los criterios médicos universalmente sentados, la doctrina jurídica, al tratar de definir al concebido, se limita al llamado ius nascendi o derecho a nacer desde la óptica estrecha de los daños que puede hacer la madre a la vida del concebido a través del aborto; y a los aspectos de consecuencias patrimoniales futuras para el concebido no nacidoCon cierta atenencia a los criterios médicos universalmente sentados, la doctrina jurídica, al tratar de definir al concebido, se limita al llamado ius nascendi o derecho a nacer desde la óptica estrecha de los daños que puede hacer la madre a la vida del concebido a través del aborto; y a los aspectos de consecuencias patrimoniales futuras para el concebido no nacidoCon cierta atenencia a los criterios médicos universalmente sentados, la doctrina jurídica, al tratar de definir al concebido, se limita al llamado ius nascendi o derecho a nacer desde la óptica estrecha de los daños que puede hacer la madre a la vida del concebido a través del aborto; y a los aspectos de consecuencias patrimoniales futuras para el concebido no nacidoCon cierta atenencia a los criterios médicos universalmente sentados, la doctrina jurídica, al tratar de definir al concebido, se limita al llamado ius nascendi o derecho a nacer desde la óptica estrecha de los daños que puede hacer la madre a la vida del concebido a través del aborto; y a los aspectos de consecuencias patrimoniales futuras para el concebido no nacidoPrincipio del formulario



Fuentes utilizadas:

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