El antecedente legislativo más antiguo que se conoce




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títuloEl antecedente legislativo más antiguo que se conoce
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UNIDAD IV

PRIMERA SESIÓN
ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO
ANTECEDENTES

Antecedentes históricos



Desde épocas muy antiguas el hombre se imaginaba que podía continuar la vida de una persona con partes vitales de otra. Tanto la literatura, así como la mitología han representado a hombres mitad animales, mitad hombres, quizá esto haya sido el comienzo en la imaginación del ser humano que luego se concretaría en los trasplantes actuales.1

Así podemos mencionar como referencia el caso de los indios que hacia el año 700 a.C., se dice que utilizaron el trasplante de piel de los glúteos de un sujeto con el objeto de reconstruir la nariz y el pabellón de la oreja. Esta técnica fue muy utilizada también en la población hindú y que siguió mejorando con el transcurrir del tiempo, así por ejemplo en el siglo XVI, Tagliacocci se hizo famoso al elaborar una técnica para reconstruir la nariz, utilizando un colgajo cutáneo de la parte interna del brazo del mismo paciente.

La primera idea de donante cadavérico con finalidad terapéutica nos la dan la leyenda de los santos Cosme y Damián: los santos amputaron la pierna de un gladiador etiope muerto para reemplazar la pierna gangrenosa del diácono Justiniano en el siglo III de nuestra era, en Damasco2.

Pero no todo fue imaginación ya que en el año 1954 en los Estados Unidos de Norteamérica, en el Hospital Bent Brigham de la ciudad de Boston, realizaron el primer trasplante de riñón entres gemelos idénticos.

Posteriormente en 1963, se realizó el primer trasplante de hígado en el mundo, este se dio en Denver, por Thomas Starzl, y el de pulmón por el Dr. Ardí, aunque el paciente murió dieciocho horas después de la operación.

Ya el tema tomó más trascendencia cuando el 3 de diciembre del año 1967, el Dr. Christian Barnard realizó en la Ciudad del Cabo el primer trasplante de corazón.

Posteriormente, en 1981 comenzaron a realizarse en Stanford, Estados Unidos, los trasplantes de bloques cardiovasculares.

En 1952 se realizó el primer injerto de cornea con éxito. Los trasplantes de huesos y de tendones se ubican por la década de los 50 aproximadamente.

Los de intestino se desarrollaron a partir de 1967, pero por aquella época sin logro alguno. En 1966 se realizó el primer injerto de páncreas en Denver.
Antecedentes legislativos



El antecedente legislativo más antiguo que se conoce se encuentra en el Código Civil de Italia del año de 1942, con el cual se inicia una nueva etapa dentro de las legislaciones modernas, el Artículo 5º dice literalmente lo siguiente: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidas cuando ocasionan una disminución permanente de la integridad física o cuando sean contrarias en forma a la ley, al orden publico o a las buenas costumbres”.

En Francia se dio la Ley del 21 de julio de 1952, la cual aceptaba la venta de sangre humana.

En África del Sur fue la primera nación que redacto una ley especifica sobre trasplantes de órganos de donantes vivos, la cual ha sido seguida por Italia, Dinamarca y Checoslovaquia.

En el primer dispositivo legal que se dio en los Estados Unidos de Norteamérica fue en el estado de Massachussets, por el cual toda persona mayor de 21 años puede firmar, ante tres testigos, una declaración, por medio de la cual hace donación de su cadáver y sus órganos eliminando toa posibilidad de comercialización.
CONCEPTO Y NATURALEZA
Existe un debate acerca del reconocimiento de los actos de disposición sobre el propio cuerpo aceptándolo como un “derecho”: ya que algunos autores lo encuadran dentro del Derecho a la Integridad: “Del Derecho a la integridad física del hombre surge su derecho a disponer de su cuerpo tanto en vida como para después de la muerte”3; eso quiere decir que lo ven como un acto que se enmarca en el Derecho a la integridad.

Podemos definir al acto de disposición del propio cuerpo como un derecho, definiéndolo como una situación jurídica en la que se tutela una manifestación del derecho a la libertad, en el sentido de la propia persona, entendida en su unidad psicosomático, ésta facultada para disponer de sí misma (dentro de la categoría del ser) y no una entidad diversa a él (el cuerpo entendido equivocadamente como objeto de derecho, dentro de la categoría del tener). Ello, evidentemente, dentro de los límites que el propio ordenamiento jurídico establece.

El artículo 6º del Código Civil habla de la prohibición de actos de disposición del propio cuerpo, ésta tiene como marco general el derecho a la integridad, pues la regla contenida en el artículo sexto tiene como objetivo la protección del cuerpo.
TRASPLANTE DE ÓRGANOS
CONCEPTO4
El trasplante de órganos viene a ser la inserción en un cuerpo humano de un órgano sano a parte de él, procedentes de un individuo de la misma especie para sustituir a un órgano enfermo o parte de él.

Según el texto del R.A.L.E., la definición que se da sobre el trasplante parece enfocar la cuestión del lado del receptor, pues habla de “insertar en un cuerpo”…lo que proviene de otro, es acertado determinar el “trasplante” como la separación, extracción o extirpación de cualquier parte del cuerpo humano o animal vivo o muerto (ablación) para insertarlo a otro (implantación) de la misma o distinta especie con fines terapéuticos.

Lo encuadramos como todo un proceso que comienza con la ablación o extirpación del órgano o material anatómico y que finaliza con la implantación de él solo con fines curativos, pues ante cualquier otro objetivo, como ejemplo, la experimentación o la investigación, no estaríamos frente a un trasplante propiamente dicho.
TRASPLANTE DE INTERVIVOS EN EL DERECHO
En nuestra sociedad, hay quienes no están de acuerdo con el trasplante de órganos por considerarlos actos ilícitos o inmorales, en ocasiones se prohíbe al médico realizar tales operaciones aún incluso pudiendo lesionar, agredir o mutilar el cuerpo.

Sin embargo, gran parte de las legislaciones permiten (en parte) los actos de disposición, siempre y cuando no causen una disminución permanente en la integridad física o vayan contra el orden publico y las buenas costumbres, por ende son permitidos aquellos trasplantes en los que exista el estado de necesidad.

Así, el segundo párrafo del art. 8 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, del 20 de julio de 1997, estipula que:

“La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos esta sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante.

En el inciso 4 del Art. 10 de la Ley Nº 28189, manifiesta el consentimiento por escrito ante un notario.

TIPOS DE TRASPLANTES
Teniendo en cuenta el lazo genético entre dador y receptor, tenemos los siguientes tipos de trasplantes:
Homólogo. Transferencia de órganos o tejidos entre individuos del mismo genero, entre seres humanos.
Heterólogo, heterotrasplante o xenotrasplante. Trasplante que se realiza entre individuos de distintos géneros, un dador animal a un receptor humano.
Autotrasplante o trasplante antólogo. El el trasplante que se realiza en un mismo individuo, es decir, que una parte sana de ella se emplea para curar otra parte enferma del cuerpo.
Isotrasplante. Es aquél en el que dador y receptor tiene el mismo patrimonio genético, o sea caracteres hereditarios idénticos. El isotrasplante es singénico cuando se trata de gemelos idénticos. Se denomina alotrasplante cuando el dador y receptor pertenecen a la misma familia y comparten sólo parcialmente sus estructuras genéticas.
Si se tiene en cuenta el plano quirúrgico se habla de los siguientes:
Ortotópico. Es aquel trasplante en que el material anatómico sano suplanta al enfermo.
Heterotópico. Es aquel trasplante en que el órgano implantado toma la función de otro que no es extraído del receptor. Por ejemplo, se implanta un órgano con el fin de librar al órgano enfermo de su patología. En otras palabras es aquel trasplante de tejido típico de un área a un sitio receptor diferente.
Por ultimo si se tiene en cuenta la nutrición sanguínea de los tejidos puede hablarse de trasplantes:
Homoplástico. Se trata del trasplante sobre tejidos sin vasos sanguíneos, los que poseen un limitado rechazo en el organismo receptor y pueden ser extraídos del cadáver horas después del deceso. Por ejemplo el trasplante de corneas.
Homovitales. Son los trasplantes referidos a tejidos de gran nutrición sanguínea, provocando en el receptor un fácil rechazo, obligando a buscar la histocompatibilidad utilizando inmunosupresores, y debiendo extraer los órganos con premura por la rápida necrosis de los mismos. Por ejemplo. Trasplante de riñones.
REQUISITOS GENERALES DE LOS TRASPLANTES5

Los requisitos que se encuentran afectos de la ley son los siguientes:
a. La necesidad

La realización de un trasplante solo se justifica cuando es necesario, es decir, cuando el paciente debe recurrir a él, por su estado de salud, por haberse agotado los otros medios y recursos disponibles, o por ser éstos insuficientes o inconvenientes.

b. Gratuidad del acto dispositivo

La práctica trasplantológica, de por si, no es gratuita, es una técnica bastante onerosa que implica dos intervenciones quirúrgicas (la del dador y la del receptor), considerando además un post operatorio prolongado.

Dichas operaciones médicas se hacen posibles en establecimientos asistenciales recargados con la tecnología más adecuada a la situación.

Ahora bien, lo que si es gratuito, de acuerdo a nuestra ley, es la dación del órgano o material anatómico, provenga de un dador vivo o de un cadáver.

c. Deber médico de información

Señala la ley de trasplantes que; los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales, deberán informar a cada paciente y su grupo familiar de manera suficiente y clara, y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante y los resultados progresivos del trasplante.

Esta información se fundamenta en que el paciente, como su grupo familiar, comprenda la operación quirúrgica que se va realizar, para que en definitiva, la decisión que se tome sea el producto de una “elaboración mental serena, meditada y reflexiva”, y no de un simple impulso emocional.

La ley impone una obligación sobre todos los médicos que van intervenir quirúrgicamente al paciente, tratase del dador o receptor, por consiguiente el deber está a cargo de los médicos trasplantólogos.

Respecto al informe a los familiares se realizará en el siguiente orden:

1. El cónyuge no divorciado que convive, o la persona que sin ser su cónyuge convive en relación de naturaleza conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.

2. Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho años.

3. Cualquiera de los padres.

4. Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho años.

5. Cualquiera de los abuelos.

6. Cualquier pariente consanguíneo, hasta el cuarto grado inclusive.

7. Cualquier pariente por afinidad, hasta el segundo grado inclusive.

Por lo tanto, la información a uno de los indicados excluye la obligación de brindarla a los que siguen en el orden.

La ley determina que la información debe ser dada a cada paciente (dador y receptor) y a su grupo familiar, es decir ambos.

En el caso de que el paciente pregunte al medico que haría en su lugar, la ley dice que los médicos deben abstenerse de contestar.

Si el paciente no tuviera familiares o no supiera escribir, se supone que el tutor o curador deberá rubricar la constancia; si no tiene tutor y hay mucha urgencia en la intervención se puede recurrir a un escribano pero con previo consentimiento del paciente.

Ante la incapacidad del receptor o dador en el caso de trasplante de medula ósea, la información deberá ser dada, además, a su representante legal.

La ley requiere que ante la incapacidad del receptor su representante legal será quien consienta la decisión.

El lapso entre la recepción de la información y la respectiva intervención no podrá ser inferior cuarenta y ocho horas.

En suma la información es indispensable, pues sin ellos el paciente o su representante legal no pueden manifestar adecuadamente su voluntad.
REVOCACIÓN DEL TRASPLANTE
El consentimiento del dador, puede ser revocado incluso en el instante mismo de la intervención quirúrgica, siempre y cuando goce de capacidad para expresar su voluntad y de acuerdo a ella se practicara o no la ablación.

Esta retractación no ocasiona obligación de ningún tipo, así toda revocación debe ser planteada con discernimiento, intención y libertad, para que ella produzca sus efectos.

En caso de los mayores de 18 años su voluntad afirmativa no puede ser revocada por un tercero, por el contrario, si la ablación de médula ósea se efectuara a un menor de 18 años, los representantes legales que concedieron el consentimiento son los que podrán manifestar la revocabilidad de la decisión.
TRASPLANTE POST MORTEM
La norma manifiesta que todo sujeto capaz, mayor de 18 años podrá autorizar para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de estudio o investigación.

Sin embargo, esta decisión es revocable en cualquier momento por el dador; pero no podrá ser revocada por nadie después de su muerte.

En conclusión, la ley de trasplantes de órganos y materiales anatómicos se presenta como partidaria del principio de revocabilidad para los trasplantes íntervivos como así también para la disposición corporal de última voluntad.
DISPOSICION CORPORAL PARA TRASPLANTES



1. Disponibilidad Corporal
Se refiere al acto dispositivo del cuerpo humano vivo. Es necesario diferenciar las partes renovables de las no renovables del cuerpo humano.
1.1 Partes renovables del cuerpo humano
Son aquellas partes que son susceptibles de regeneración, como: el cabello, la sangre, la leche materna, el semen, etc.

Respecto a estas partes anatómicas renovables el hombre puede disponer de ellos pero respetando los limites establecidos por el Código Civil.

Estas partes renovables una vez que ya sea separado del cuerpo humano constituye una “cosa” capaz de ser objeto de actos jurídicos.

Por consiguiente, cuando se trata de partes renovables del cuerpo humano, el individuo podrá disponer de ellas siempre y cuando en una ley específica sobre dichas partes, no se prohíba la transmisión de ellas, una vez separadas del cuerpo, podrán ser objetos de actos jurídicos onerosos o gratuitos.


    1. Partes no renovables del cuerpo humano



Referente a las partes no renovables del cuerpo humano, el sujeto tendrá que someter su voluntad sobre disposición de ellas a la Ley de Trasplantes cuando sean destinadas a la ablación de órganos o material anatómico para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos o para fines de estudio o investigación científica.

En caso de que el individuo acepte o decida dar sus órganos para los objetivos establecidos en la Ley de Trasplantes, este acto no podrá ser oneroso producto de la prohibición expresa emitida por la ley.

Después de la separación de la parte no renovable del cuerpo humano, cuya ablación se haya efectuado en virtud de que razonablemente no causaría grave perjuicio a la salud del dador y existirían perspectivas de éxito para conservar la vida y mejorar la salud del receptor, no es susceptible de ser objeto de un acto jurídico, prohibiéndose toda clase de comercialización.
2. Disponibilidad cadavérica
Respecto a la disponibilidad del cadáver, la persona tiene derecho a decidir sobre sus propios restos mortales, como también podrá hacerlo por el cadáver de un tercero.


    1. Sobre el cadáver propio

En este caso el sujeto puede manifestar su voluntad sobre el futuro de sus restos. Sin embargo esa decisión es revocable hasta el último minuto. Si el sujeto decidió que su cadáver tendría un fin determinado comprometiéndose con un tercero y esos fines no son contrarios a la ley, la parte perjudicada podría solicitar que se le indemnicen los daños ocasionados por la revocación de la voluntad del disponente.

Debemos recalcar que la doctrina y la jurisprudencia predominante en la materia hacen prevalecer la voluntad del causante sobre la de sus parientes en cuanto a la disposición de sus restos mortales.


    1. Sobre el cadáver ajeno


Con referencia al cadáver ajeno, este podrá ser dispuesto por terceros y se hace con los fines determinados en la ley de trasplantes. La ley establece un orden de allegados al difunto con legitimación para autorizar la extirpación de sus partes o la totalidad de él.
DADOR Y RECEPTOR
1. DADOR
La facultad de ablación de órganos está dispuesta en el Art. 15 de la Ley de Trasplantes en cuyos requisitos encierra:

a. Ser mayor de 18 años de edad y,

b. Ser capaz.
Detallaremos cada uno de estos requisitos a continuación:
a. Edad

El Código Civil peruano manifiesta que se obtiene mayoría de edad a los 18 años, lo cual representa que todavía a esa edad se adquiera capacidad plena.

La ley dispone que toda persona mayor de edad pueda disponer en vida de sus órganos y materiales anatómicos que denomina la reglamentación salvo lo prescrito sobre la médula ósea en el Art. 15.

Nuestra ley exige la mayoría de edad a los 18 años para ser dador, los menores por lo tanto están inhabilitados.

Doctrinariamente hay quienes niegan la posibilidad de que los menores de la edad mínima exigida por la ley sean dadores, y otros que determina que la ley podría haber reducido permitiéndoles a los menores ser dadores.

Los primeros manifiestan que la capacidad no puede ser reemplazada por los apoderados porque no es posible que estos adopten decisiones que perjudiquen la integridad corporal de los menores de edad.

Inclinados a la segunda opinión aparece Germán Bidart Campos, quien expresa que la vida y la salud son bienes muy valiosos protegidos constitucionalmente, hay un derecho a la vida y otro a la salud y en este caso el titular de estos derechos es la persona enferma con riesgo de muerte.

b. Facultades mentales
El art. 10 inciso 1 de la Ley de trasplante de órganos manifiesta que sólo será permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplantes cuando cumple el requisito de ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable.

Los representantes de los menores e incapaces no tienen la facultad para brindar consentimiento para extraer órganos y/o tejidos de sus representados.

Capaz para la ley significa que el dador posea plenas facultades mentales, es decir que su discernimiento le permite comprender el acto médico que va a soportar.

La información que se le proporciona al dador debe haber sido comprendida para que tome libremente la decisión referida a la disposición corporal, una persona sin discernimiento no podrá comprender esa información brindada por los médicos. Así se precisa un consentimiento discernido, libre y espontáneo para que el acto sea eficaz.

2. RECEPTOR

Los receptores ven aminoradas sus posibilidades de recibir un órgano si no poseen un pariente o una persona con quien convivan sin estar casados legalmente.

No hay norma alguna en la ley de transplantes que limite las condición del receptor, solo los recaudos médicos serán los que tendrán que contemplarse.

No hay mínimos ni máximos en cuanto a la edad para recibir un órgano o material anatómico prefijado normativamente; ni se requiere que el receptor posea capacidad para recibir el elemento anatómico necesario.
a. Edad
La ley no puede disponer de un mínimo de edad para recibir un transplante porque se trata que el paciente salve su vida o recupere su salud y no de la disposición corporal.

Las edades limites para ser dador de uno de ellos varia. Las condiciones de cada paciente y el órgano disponible serán contempladas al momento de la intervención quirúrgica.
b. Facultades Mentales
En el dador la ley exigía el pleno uso de las facultades mentales, en el receptor esa exigencia es innecesaria por que se trata de salvar la vida de una persona.

ANALISIS DE NUESTRA LEGISLACION
Con respecto a el trasplante de órganos de personas vivas, la mayoría de legislaciones aceptan en parte, los actos de disposición siempre y cuando no ocasionen una disminución permanente de la integridad física o sean contrarias a las buenas costumbres y al orden público, pero son validas aquellas en que medie el estado de necesidad, de orden médico quierurgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Esto esta estipulado en nuestro Código Civil en el art. 6.

El segundo párrafo del art. 8 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, del 15/07/97, establece que:

La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces comprendidos dentro de los alcances del artículo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo”.

En el inciso 4, del artículo 10 de nuestra nueva Ley Nº 28189, publicada el 18 de marzo del año 2004, se establece el consentimiento ante notario.

El consentimiento “es la expresión deliberada y libre de la voluntad respecto a un acto externo, deseado y espontáneo. Para el dador es la expresión de su deseo de ceder un órgano de su cuerpo, aun con los riesgos inherentes; y para el receptor es la aceptación del mismo y de su acuerdo para que se verifique el trasplante”.

Nuestra legislación también se preocupa por aquellos denominados incapaces y el consentimiento que se puede otorgar de parte de sus representantes. Hay pues, un criterio que propone, que los menores y los incapaces mayores de edad, no pueden ceder sus órganos y/o tejidos, por cuanto el representante no puede asumir una voluntad inexistente en estos sujetos, en un acto dirigido a atentar contra su integridad física

Caso distinto se presenta cuando el menor o el incapaz mayor de edad, es un receptor; se encuentra en peligro su vida, o esta requiere de mejores condiciones para desarrollarse. Aquí si es permisible, por cuanto el derecho a la integridad del beneficiario cede ante el derecho a la vida del mismo sujeto.

En nuestro país el derogado reglamento de la Ley Nº 23415 modificada por la Ley Nº 24703 (también derogada) D. S. Nº 014-88 SA, era más categórico cuando en el art. 4 prescribía que “todo acto de cesión o disposición gratuita de órganos o tejidos entre personas, o para después de la muerte, responda a una decisión libre y corresponde única y exclusivamente, al propio sujeto”.

Sin embargo, opera como excepción autorizar la extracción de tejidos de los sujetos incapaces en el caso que se trate de un paciente cercano y en la medida de no ocasionar una considerable disminución, sea física o psíquica. Resulta importante constatar que es en este sentido que se ha orientado la legislación nacional. Inicialmente, la Ley de Fomento de Donación de Órganos y/ o Tejidos Humanos, Ley Nº 27282, del 07/06/00, permitía la cesión de médula ósea, según el artículo 13.2 que a la letra dice: “Podrán ser donantes las personas incapaces a que se refieren los artículo 43, inciso 1 y 44 inciso 1 del Código Civil, siempre que mantengan con el receptor vínculos de parentesco consanguíneo en línea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere de autorización firmada de sus padres o tutores y del juez competente, así como cumplir con los exámenes establecidos y que no exista riesgo para la salud”

La Ley General de Donación y Trasplante de órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189 del 18/03/04, ha derogado parcialmente la Ley Nº 27282 y ha ampliado, en el segundo inciso de su articulo 9, sus acciones o alcances, por cuanto ahora no solo comprende el supuesto de cesión de la médula ósea, sino de todo tipo de tejidos regenerables. Así, se prescribe que:

Los menores de edad o los incapaces podrán ser donantes siempre que los padres o tutores, con el juez competente, otorguen la autorización correspondiente”

Evidentemente la prohibición subsiste en materia de los tejidos no regenerables y de órganos, de acuerdo a la prohibición in fine contenida en el inciso 2, del artículo 10 de esta ley, citado anteriormente

La Ley Nº 23415 tenía como finalidad reglamentar y encuadrar jurídicamente situaciones que se refieren, de una u otra manera, a la extracción de órganos para ser injertados en seres humanos. La mencionada ley contemplaba todo lo que se relacionaba a los trasplantes de órganos, tanto en seres vivos, como también el retiro de piezas anatómicas de cadáveres.

El problema que se planteaba en el ámbito de esta ley era la casi inexistencia de bancos de órganos, así como de materiales quirúrgicos apropiados que posibiliten estas operaciones.

Siguiendo con el análisis de nuestro cuerpo legislativo con respecto al trasplante de órganos de personas vivas, merecen ponerse de relieve, aunque haya sido derogado, algunos aspectos del Reglamento de la Ley Nº 23415, modificada por la Ley Nº 24703, aprobado por el D. S. Nº 014-88-SA, que deroga el D. S. Nº 016-83-SA:

Gratuidad de la cesión de órganos y tejidos, cuando prescribía en su numeral 3 que:

Ninguna cesión de órganos o tejidos para trasplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de u cadáver, podrá realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de compensaciones, ventajas, beneficios de orden pecuniario, económico o contraprestaciones de similar o análoga naturaleza. Todo acto en contrario es nulo.

El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurídicamente de significación económico-patrimonial. Toda cesión o disposición de órganos o tejidos, efectuada de conformidad a la ley, responde al supremo valor de la solidaridad humana”

Los actos de disposición del cuerpo, en tanto elecciones existenciales, pertenecen a la categoría del ser y no aquella del haber. Por consiguiente, no se podrían aplicar a estos criterios de justicia retributiva (compensación económica) sino criterios de justicia distributiva (colaborar con actos tendientes al bienestar del disminuido físico). Es imperativo eliminar las contaminaciones patrimoniales en las situaciones existenciales: ni la cesión de la sangre es un contrato, ni la única satisfacción que puede obtener el cedente es la entrega de una determinada cantidad de dinero.

En este sentido, resulta interesante el modelo español. El R. D. 1945/1985 del 9 de octubre que regula la hemodonación y los bancos de sangre, establece en el art. 3 par. 1, que la donación de sangre “constituirá siempre un acto de carácter voluntario y gratuito y de consecuencia, en ningún caso existirá retribución económica para el donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por la sangre donada”. Sin embargo, se establece un sistema de incentivos culturales y sociales en beneficio de los donantes.

El principio de la gratuidad tiene una excepción en las hipótesis de la plasmoféresis, por cuanto, según la primera disposición final de la citada ley, se permite que este tipo de intervención sea a titulo oneroso, previa autorización del Ministerio de Sanidad y de Consumo, para ser efectuado en determinados bancos de sangre.

El 18 de marzo del año 2004 se dio la nueva Ley de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (Ley Nº 28189). Al darla se ha declarado el propósito de regular el propósito de regular íntegramente la materia de trasplantes, con lo que ha derogado tácitamente todas las normas que sobre el particular regían hasta ese momento.

Los que regían antes y han quedado ahora derogadas son las siguientes leyes: Nºs 23415, 24703, 27282, 27645, Decreto supremo Nº 014-88 SA y, en lo pertinente los artículos 7, 8, 9,10 y 13 del Código Civil. Es cierto que este amplio cúmulo de normas ofrecía un sin numero de inconsistencias y contradicciones y que, en su mayoría, estaban redactadas sin atender elementales principios de Técnica legislativa. Era por tanto, necesario dar una nueva ley que las ordenara y reformulara, recogiendo nuevos y modernos conceptos. Lejos de ello, a mi parecer, la nueva ley ha incurrido en serias omisiones y deficiencias, confusiones e imprecisiones, al punto que bien puede afirmarse que la nueva normativa no es mejor que la anterior.

Entre las diversas criticas que recibe esta nueva legislación vemos aquí quienes indican que no comprenden cual es la razón por la que la ley excluye expresamente de sus alcances -dejando en el limbo y oscuridad legislativos- una cuestión tan importante como la del uso de órganos y tejidos con fines de estudio y de investigación científica.

Hay otros que critican también como es que la ley, luego de proclamar, con pompa y solemnidad (artículo 2), ciertas “garantías y principios de la donación y trasplante de órganos”. No incluye en su normativa disposiciones conducentes al cumplimiento de los mismos sobre todo en lo referente a los incluidos en los numerales 4 y 5 de dicho artículo.

Vemos también una fuerte crítica al hecho de que la ley, en su artículo 6, establezca que “la información relativa a donantes y receptores de órganos y/o tejidos será recogida, tratada y custodiada con la más estricta confidencialidad. Esta prohibida su difusión…esta prohibido proporcionar información por cualquier medio que permita identificar al donante o al receptor…”

Si tan impenetrable secreto se hubiera aplicado a los famosos trasplantes que hizo el Dr. Barnard, el mundo no se hubiera enterado de ellos y no hubiera sabido que en el primero, 1967, tomó el corazón de Dense Ann Darvall para colocarlo en el cuerpo de Louis Wahkansky; y que en el segundo el donante fue Clive Haupt en beneficio de Philip Blaiberg.

Quienes han redactado esta disposición no se han dado cuenta que esa imposición es autoritaria, a rajatabla, de tan misterioso, inquisitorial e irracional secreto, además de contravenir el derecho constitucional de información atenta contra la introducción en la sociedad de un clima, de un espíritu de solidaridad, de altruismo, de generosidad y de gratuidad que es necesario crear para recibir los efectos benéficos de los trasplantes.

Lo que ha podido establecerse es que cuando donante y donatario quieran, en ejercicio de su derecho a la intimidad, conservar en reserva la cesión, se respete el secreto. Pero de ningún modo imponerles esto a ellos mismos. Tampoco se encuentra razonable que se prohíba la publicidad sobre donación de órganos y/o tejidos en beneficio de personas individualizadas, establecimientos de salud o instituciones determinadas.

Y también hay criticas al inciso 2 del artículo 9, la cual es muy confusa y no se sabe si en el caso de tejidos regenerables de menores de edad e incapaces la autorización debe hacerse por los padres o tutores ante el juez o si este es quien debe darla. En este mismo caso no se establece la forma que debe emplearse para el consentimiento de las personas capaces.


1 SAGARNA, Fernando Alfredo. Los Trasplantes de Órganos en el Derecho. Ed. Depalma. Buenos Aires.1º Edición. 1996. Pág. 06

2 VILLARDEL, Francisco. Aspectos éticos del transplante de órganos. Salud Mundial. Junio de 1988. Pág.20.

3 SAGARNA, Fernando Alfredo. Op. Cit. Pág. 06 y ss.

4 GUILLERMO, Blanco Luis. Bioética y Bío - derecho. Cuestiones Actuales. Editorial Universidad. Buenos Aires. 2002. Pág. 301

5 RIVERA, Julio César. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Cap. XVIII. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1993. Pág. 61; SAGARNA, Fernando Alfredo. Op. Cit. Pág. 78.

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