Ón del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizaci




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Capítulo II

De la pena de prisión y sus alternativas

ARTÍCULO 21º

De la pena de prisión y del cómputo de la prisión preventiva

Correlaciones: art. 99º, 100º, 105º, 171º Cód. Tejedor; art. 50º y 51º Proy. 1881; art. 49º Cód. 1886; art. 18º y 30º Proy. 1891; art. 45º Proy. 1891; art. 55º, 73º Proy. Segovia; art. 49º Cód. 1886/1903; arts. 14º, 30º Proy. 1906; art. 9º y 24º Proy. 1917; art. 9º y 24º Cód. 1921; art. 59º Proy. 1937; art. 41º, 46º Proy. 1941; arts. 70º y 71º Proy. 1951; arts. 45º, 63º, 71º (límite de la pena temporal) Proy. 1953; arts. 34º, 37º, 43º Proy. 1960; art. 36º (penas privativas de libertad, modo de ejecución), 39º (cómputo de la reclusión y de la prisión), 45º (prisión) Proy. 1973; art. 21º (ley de ejecución penal) Proy. 1974; arts. 20º y 21º Proy. 1975; art. 23º (cómputo de la prisión preventiva), 27º y ss. (de la pena de prisión) Proy. 1987; art. 5º Proy. 1989-90; arts. 10º y 11º Proy. 2006.

Pena de prisión. El primer inciso de este artículo expresa que la prisión es una pena que se limita a la libertad ambulatoria del condenado, lo que implica que no compromete otros derechos que no sean necesariamente inherentes o consecuencia inevitable de esa limitación o se hallen expresamente señalados como otras penas.

Está generalmente admitido que no tiene sentido una pena menor de seis meses, pues su efecto sobre la conducta posterior del penado es por regla general negativo.

En cuanto al máximo de la pena, se fija en treinta años, lo que equivale a la tradicional pena llamada perpetua, pues se podía solicitar la libertad condicional a los veinte años de cumplimiento en encierro o, en caso de reincidencia, la hipótesis del artículo 52 resuelve prácticamente lo mismo para la reincidencia múltiple. La denominación de perpetua, cuando nunca lo ha sido en sentido estricto, ha aparejado incluso problemas de responsabilidad del Estado en la jurisdicción internacional.

Se vuelve a lo límites tradicionales de la pena de prisión, alterados por las reformas inconsultas sancionadas bajo la presión de una campaña mediática sin precedentes y que ha traído difíciles problemas, hasta hoy mal resueltos por la jurisprudencia.

Cabe advertir que bien puede entenderse que en el presente se han recuperado esos límites por vía de una ley más benigna, que es la de implementación del Estatuto de Roma (ley 26.200, promulgada el 5 de enero de 2007), posterior a la reforma del artículo 55 del CP y a los otros de la parte especial, que en alguna interpretación judicial – aprovechando la ligereza del legislador – había dado lugar a otros cálculos de máximo.

Si bien la CSJN ha considerado por mayoría que la indefinición del máximo de la pena privativa de la libertad no plantea una cuestión constitucional, cabe entender que la citada ley 26.200, al prever como pena del genocidio la de prisión de treinta años, ha impuesto un nuevo máximo, dado que es imposible imaginar un crimen de mayor contenido ilícito que éste.

Por otra parte, se abandona definitivamente la diferencia entre penas privativas de libertad, que en la actualidad desaparecen de la legislación comparada y que, en general, eran producto de tiempos en que la ejecución penal no había cobrado autonomía legislativa ni doctrinaria y que, además, solía responder al mantenimiento de penas infamantes.

Si bien la diferencia entre reclusión y prisión perdió vigencia con las leyes de ejecución penal desde 1958, se ha pretendido frecuentemente que se mantiene en vigor, especialmente para el cómputo de la prisión preventiva, lo que se traduce en una condenación a una pena que no existe con el único objeto de restar la mitad del tiempo de prisión preventiva de la pena que se impone.

En este sentido, tampoco hasta el momento ha sido concluyente nuestra CSJN, pese a que la antes mencionada ley 26.200 establece claramente que donde el tratado dice reclusión debe entenderse prisión. No respeta el principio de racionalidad republicana pensar que el más grave de los crímenes puede ser penado con una supuesta pena menos grave que la de otros.

Con esta disposición, pese a ser escueta, se eliminarían definitivamente todas las mencionadas dificultades de interpretación y se archivaría el resto de instituciones que son hoy anticuadas.

2. Cómputo de la prisión preventiva. Si bien en el plano teórico del derecho procesal suele negarse el carácter de pena de la prisión preventiva, no cabe ninguna duda acerca de que en el plano material lo es, no siendo admisible ninguna racionalización que desvirtúe este dato de la realidad, toda vez que su asimilación a las medidas cautelares del derecho civil es intolerable, dada la naturaleza irreparable en igual naturaleza de la privación de libertad.

Coherente con la supresión de la pena de reclusión, desaparece el cálculo diferencial del cómputo. Además, se deja expresamente consagrado que debe computarse la prisión preventiva que el condenado haya sufrido en otro proceso paralelo, aunque hubiere resultado absuelto en él, lo que por razones formales no se reconoció en algunas sentencias, cuando sólo por meras cuestiones procesales la persona no había sido juzgada simultáneamente.

Se precisa más aún la fórmula tradicional vigente, que no especifica el cómputo en caso de condena a pena de multa o inhabilitación, estableciendo que cada día de prisión preventiva debe computarse como dos días de estas penas.

Se deja en claro que el cómputo anterior no opera en caso que la persona resulte condenada a las dos penas: prisión y multa. En ese supuesto se computa la prisión preventiva sólo a los efectos de la pena de prisión.

Se prevé el supuesto en que la prisión preventiva exceda la pena de prisión impuesta conjuntamente con la de multa, en cuyo caso los días en exceso se computarán sobre la multa, conforme la regla de un día de prisión preventiva por dos de multa.

El último período prevé el supuesto de condenación a inhabilitación conjuntamente con multa o con prisión, aclarando que la prisión preventiva se computará antes a esas penas.

Aunque las reglas que se especifican podrían derivarse directamente de la primera, no es un inútil casuismo prevelas, pues en la práctica y como resultado de la ausencia de una disposición expresa, no sería raro que se interpretase torcidamente que la prisión preventiva no se computa para las otras penas.

ARTÍCULO 22º

Penas alternativas a la prisión

Correlaciones: art. 18º Proy. 2006.

La innovación más importante del presente anteproyecto es la supresión de le genérica libertad condicional. Esta institución, que delimita a una forma de ejecución de la pena de prisión, pasaría a ser reemplazada por un abanico de penas alternativas que suplirían las meras condiciones del artículo 13º vigente.

El presente artículo se limita a su enumeración, para desarrollarse en los siguientes en particular.

Cabe advertir que estas penas alternativas han provocado gran entusiasmo en el penalismo mundial en los años setenta y ochenta, pero luego se produjo cierto escepticismo a su respecto.

En principio, se pensó que podían disminuir el número de presos y reducir los efectos deteriorantes de la prisión y en muchos casos condicionantes de las llamadas carreras criminales.

El escepticismo posterior obedeció a que en muchos países se legislaron y, no obstante, este efecto deseado no se produjo, sea porque los jueces no las aplicaban, porque se carecía de la correspondiente infraestructura para su ejecución o por otras razones.

Lo cierto es que la experiencia internacional enseña que su mera introducción legislativa en ocasiones se tradujo en el mantenimiento del número de presos e incluso en su aumento- y en la aplicación también de estas penas, o sea que, en lugar de reducir la red punitiva resultó ampliatoria de ésta, en particular en casos de delitos de menor o mínima gravedad.

Estos efectos indeseables y contraproducentes deben ser tomados en cuenta y creemos que no son inherentes a la introducción de estas penas, sino a la forma inconsulta y defectuosa de hacerlo, sin el acompañamiento de las medidas necesarias para su adecuada operatividad.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que la ejecución de las penas alternativas requiere de un cuerpo de personal especializado dedicado a su ejecución, que es sustancialmente diferente del encargado de la ejecución de la pena de prisión.

Si bien esto implica un costo presupuestario, no debe perderse de vista que en definitiva representa un considerable ahorro, pues el crecimiento permanente del número de presos, además de acarrear violaciones a derechos humanos, importa un alto costo, dado que la pena más cara para el estado es la de prisión.

Por supuesto que no sólo basta con el personal idóneo, sino que deberá convocarse a los jueces, ministerios públicos, defensores oficiales, abogados en general y, sobre todo, periodistas, para concientizarlos acerca de la naturaleza de estas penas, de su ejecución y de sus objetivos.

Su aplicación efectiva importa un cierto grado de cambio en la cultura jurídico penal, habituada hasta el presente a imposición de penas en forma lineal de tiempo y con muy poca atención a las particularidades del conflicto concreto y de las personas involucradas.

Por último y, considerando el federalismo judicial de nuestro país, se hace necesario pensar seriamente en el sistema de cuotas en cuanto a la pena de prisión y a la misma prisión preventiva.

Ningún país del mundo prescinde de la prisión en los casos graves; tampoco se abusa de ella en infracciones de menor cuantía, aunque no falten casos de alarmante abuso de la prisión y de absurda y peligrosa sobredimensión del aparato carcelario, situación que se ha agravado en las últimas tres décadas. Pero lo cierto es que, fuera de cualquier extremo represivo o libertario, existe una importante franja de delitos de gravedad media o menor en que el uso de la prisión es discrecional para el legislador, o sea, que depende de una decisión política, sin que se pueda afirmar la existencia de reglas de política criminal universalmente aceptadas.

Esta franja media de delincuencia es la que proporciona el campo de decisión legislativa y judicial, dentro del cual se elige políticamente el número de presos que cada país quiere tener y que, en definitiva, resulta bastante arbitrario, lo que explica que países semejantes o cercanos presenten índices de prisionización extremadamente diferentes, como es el caso de Estados Unidos y Canadá o de Rusia y Finlandia, lo que, naturalmente, no implica que en Canadá o en Finlandia se libere a los condenados por delitos graves.

Ante esta realidad se ha pensado muchas veces en el llamado sistema de cuotas, que impone una previa determinación del número de presos que el Estado puede tener en condiciones de mínima dignidad y seguridad y que, lógicamente, no podría ser excedido, pues en tal caso se viola el principio de las cárceles sanas y limpias que, cualquiera sea el alcance de la disposición originaria (si sólo se refería a procesados o también a los penados), es incuestionable que en función de la introducción constitucional de los instrumentos de derechos humanos (inciso 22º del artículo 75º), se extiende a toda forma de privación de libertad estatal.

Por supuesto que esta limitación al número de presos no puede realizarse en forma arbitraria, como sucede por desgracia en algunos países del continente, donde no rige precisamente el sistema de cuotas, sino que la superpoblación penal ha llegado a un límite que, incluso en las condiciones más indignas, no tolera la prisión de más personas. Por ende, en esos países la privación de libertad tiene lugar aún más selectivamente, a medida que se producen vacantes en la prisión y, como consecuencia, se le otorga a la policía una nueva fuente de recaudación autónoma.

En algún momento sería menester pensar en reglas racionales que seleccionasen los casos y quiénes no deben permanecer en las prisiones en razón del agotamiento de la cuota de capacidad de éstas, lógicamente haciendo recaer la pena alternativa sobre los casos de menor gravedad, de mejor pronóstico y de más cercano egreso. Cabe señalar que hasta el presente se trata del medio más eficaz que se haya propuesto para evitar que estas penas fracasen, convirtiéndose en un simple aumento de la red punitiva.

No es menor el problema que representa la creación de un cuerpo especializado para la ejecución de estas penas. En la actualidad, por lo menos en la Ciudad de Buenos Aires y en cuanto a los condenados por la justicia federal en todo el país, lo único que existe es el llamado Patronato de Liberados, que es una asociación civil solventada por el propio Estado, o sea, una tercerización de un servicio de ejecución penal, lo que es intolerable.

Sería deseable que el Poder Judicial incorporase al personal de esa institución y formase el embrión de este servicio de ejecución en libertad, como auxiliar de los jueces de ejecución penal. Ningún Poder del Estado puede dejar de atender los problemas a los que está llamado a resolver, mucho menos por temor a la censura de los medios masivos de comunicación, circunstancia más que previsible en el caso de que algún liberado cometa un nuevo delito. Frente a esta situación institucionalmente inexplicable, que se mantiene en el tiempo, lo más recomendable sería la sanción de una ley nacional que dispusiese la formación del cuerpo de ejecución en libertad, de ser posible en el ámbito judicial, lo que resolvería el problema en las jurisdicciones nacional y federal, para no afectar potestades legislativas provinciales.

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