Ón del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizaci




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Si bien la mera dependencia de un tóxico es un padecimiento psíquico, no necesariamente determina una situación de inimputabilidad y ni siquiera de imputabilidad disminuida, en los casos en que lo determine, regirían las reglas de los incisos anteriores, lo que sólo tendría lugar cuando el hecho se hubiese cometido en episodios de intoxicación aguda, o bien, cuando el tóxico haya causado estragos deteriorantes, como demencias o similares.

Fuera de estos supuestos, es decir, cuando el penado lo hubiere sido porque la dependencia no hubiese afectado su capacidad de culpabilidad, pero de cualquier manera alguna incidencia debiera atribuírsele en la criminogénesis del delito, se faculta al juez a disponer la internación del penado en un establecimiento o lugar adecuado para su deshabituación que, siguiendo en lo que corresponda el criterio antes señalado para las medidas, cesará por razones materiales cuando se logre la deshabituación, o bien, por razones temporales, cuando se agote la pena de prisión.

No se prevé la situación del dependiente de tóxicos cuya dependencia no haya tenido incidencia criminogenética, pues se trataría de una enfermedad, cuyo tratamiento debe ser regulado por la legislación penitenciaria en la parte que se ocupe de la salud de las personas privadas de libertad.

Cabe aclarar que el tratamiento compulsivo de los casos de dependencia, por lo general, no suelen tener mucho éxito, salvo en lo que hace a la desintoxicación pasajera, por lo que no cabe abundar en estas medidas con gratuito optimismo. Obsérvese que la legislación vigente desde 1921 contiene una previsión de esta naturaleza, tomada de los proyectos suizos (el párrafo 3º del inciso 1º del artículo 34º), que se estableció con miras a los alcohólicos, dado que el abuso de alcohol era el escándalo internacional del momento. No obstante, esta disposición no tuvo éxito ni en Suiza ni en la Argentina, los establecimientos adecuados nunca existieron y se perdió toda confianza en los tratamientos compulsivos.

ARTÍCULO 40º

Intervención judicial en medidas

Correlaciones: art. 74º (judicialidad y limitaciones) Proy. 1987; art. 7º, 32º 32º (cese y sustitución de la medida de orientación y seguridad; intervención judicial obligatoria) Proy. 2006.
La experiencia en la ejecución de estas medidas ha sido en algunos aspectos muy preocupante y con sinceridad muchas veces violatoria de derechos humanos y de garantías básicas. En ocasiones se han dispuesto por jueces de instrucción, sin la comprobación judicial de los hechos y ha habido casos de verdaderas internaciones casi perpetuas o de pacientes olvidados durante muchos años. Debido a esto se ha pensado en rodearla de las debidas garantías procesales, sin perjuicio de las disposiciones de competencia provincial que se sancionen o rijan a su respecto.

Cabe observar una vez más que nuestro Código Penal vigente por sugerencia de Tomás Jofré – ha incorporado el conocimiento de visu previo a la sentencia (artículo 41 CP), que claramente es una disposición procesal de cuya constitucionalidad no se ha dudado nunca y de la que tantos beneficios se han derivado y errores judiciales se han evitado en tiempos en que en todo el país regían juicios escritos.

Las garantías que impondría este anteproyecto son directivas mínimas, que cada legislación procesal regularía o que cada jurisdicción haría efectivas en la forma en que mejor lo disponga y que, por ende, no invaden la competencia legislativa de las provincias.

En consecuencia, el inciso 1º dispone el procedimiento contradictorio, o sea, la necesidad de que el juez decida escuchando a las partes, acerca de los apartados que señala.

a) Ante todo, el cese de la internación, o sea, la verificación de la desaparición de la agresividad del paciente.

b) Todo lo relacionado con la sustitución del establecimiento en que se cumple la medida, cuando cualquiera de las partes ponga en discusión su adecuación, sea para el debido tratamiento como para el control de la agresividad.

c) La cesación definitiva de la medida puede requerir antes de una suspensión provisoria, toda vez que así puede indicarlo el tratamiento. Todo lo relacionado con ésta también debe ser decidido por el juez, mediante el procedimiento indicado.

d) Es sabido que la tendencia actual de la psiquiatría aconseja muchas veces la externación del paciente que ha superado los momentos de crisis del padecimiento, considerando que es parte del tratamiento su sometimiento al control de un servicio especializado o de un hospital de día o casa de medio camino, como también salidas transitorias y tratamientos ambulatorios con diferentes condiciones, según la técnica que se aplique de conformidad con los profesionales tratantes (parientes, acompañantes terapéuticos, etc.).

Se trata de verdaderas alternativas a la internación, que son autorizadas en la actualidad por los jueces penales, dado que no pueden desconocerse las indicaciones de los profesionales que actúan conforme a conocimientos y técnicas que son hoy universalmente aceptadas y forman parte de las reglas de su arte. Se sabe que el paciente psiquiátrico agresivo, convenientemente controlado con medicación, puede perfectamente pasar a ser un paciente ambulatorio. Será cuestión que deberá valorar el juez, la relativa a las garantías que deban rodear en cada caso o que ofrezca la familia o el grupo familiar y el control institucional acerca de la regularidad en cuanto a la medicación.

Obviamente, la importancia de la externación parcial o total del paciente también en estos casos debe estar autorizada por el juez, mediante un procedimiento que proporcione las debidas garantías a las partes.

Esta externación no podría ser arbitraria ni sometida a contingencias imprevisibles, sino que la mínima garantía de seguridad exige que se acuerde con las autoridades del establecimiento o servicio especializado encargado de la atención del paciente, conforme a un programa que sería aprobado por el juez con el antes citado procedimiento.

Este procedimiento debe garantizar la inmediación del juez con el caso y, en particular, con el paciente. De allí que se proyecte que el juez deba tomar conocimiento de visu del penado y se agrega que deberá oírlo, lo que exige que sea en forma directa y sin posibilidad de delegación en funcionarios judiciales o no judiciales.

Los errores de apreciación en la sustitución de la internación o en la externación de personas que hayan presentado características de agresividad en hechos de máxima gravedad contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, pueden acarrear consecuencias incluso letales a terceros, de modo que en tales casos la más elemental prudencia exige que se actúe con sumo cuidado, por lo cual este inciso dispone que el reemplazo sólo podrá ser acordado por el juez en las condiciones del inciso 6º del artículo 31º del presente anteproyecto, o sea, previo informe de tres peritos como mínimo, designados respectivamente por el propio juez, el Ministerio Público y la universidad nacional más cercana.

Lamentablemente, como se señaló antes, se han conocido medidas de internación dispuestas por jueces penales que duraron muchísimo tiempo, sin que nadie se ocupase de reverlas, en que el internado quedaba prácticamente olvidado en el establecimiento manicomial, algunas veces incluso por disposición de jueces instructores que los habían sobreseído pero sin que se hubiese probado en sentencia la autoría o participación en el hecho.

Semejantes aberraciones son intolerables en un estado de derecho y, por lo tanto, se propone que, por lo menos una vez al año, el juez deba analizar el estado de la medida y la posibilidad de su cesación, suspensión o sustitución, tomando conocimiento directo de la persona, oyéndola personalmente y, en caso que ésta no dispusiese de asistencia jurídica, proveyéndole la necesaria.

ARTÍCULO 41º

Criterio de la intervención judicial en penas y medidas



Se establece expresamente la judicialidad de todo lo referente a la ejecución. Durante mucho tiempo se ha entendido que la ejecución quedaba en manos administrativas, o sea, de las autoridades de las administraciones penitenciarias. Lentamente se va abandonando este criterio, aunque no por completo.

Es hora de consagrar la judicialización de la ejecución penal, quedando en manos administrativas sólo lo que hace a las cuestiones prácticas cotidianas.

Este cambio no está exento de dificultades, en particular acerca de los límites de la intervención judicial respecto de la órbita administrativa. No obstante, estas dificultades son superables y nunca pueden ser un pretexto para continuar con una práctica que se ha mostrado no satisfactoria ni suficientemente garantizadora.

El valor absoluto que en lo penitenciario se otorga a la seguridad frente a evasiones y a la disciplina, muchas veces choca con los fines de la ejecución penal y esta contradicción sólo pueden resolverla los jueces de ejecución.

Si bien no es necesario que haya jueces de ejecución dedicados únicamente a esta función en los lugares donde el universo de conflictividad no lo justifica, las leyes procesales deberían indicar quiénes son los encargados de la ejecución en cada provincia o partido judicial.

El juez de ejecución debería cumplir una función delicada y compleja, por lo que es bueno que la ley de fondo, con vigencia en todo el territorio, le señale los aspectos que en cualquier caso deberá tener en cuenta.

Al igual que en la cuantificación e individualización de la pena, la experiencia indica que no basta con simples señalamientos generales, sino que la particularización obligaría al juez de fundar cada decisión frente a las pautas legales y, si no lo hiciese, la alzada debiera exigírselo apelando a la nulidad. No es lo mismo un criterio deducido de las normas y, por lo tanto, discutible o por lo menos sin base legal expresa, que otro que la ley le exige claramente tener en cuenta.

(a) Por mucho que se mejoren los establecimientos, que se estructuren las instituciones y cuerpos necesarios para la ejecución de las penas no privativas de la libertad y se articule convenientemente el control judicial, es innegable que toda pena tiene efectos negativos en alguna medida, como puede ser la estigmatización, la dificultad laboral del penado a su egreso o incluso por efecto de la misma condenación, la devaluación de su autoestima, la introyección o fortalecimiento de estereotipos negativos, la ignorancia frente a cambios sociales y técnicos, la afectación de su salud física y mental, etc.

Se proyecta como función judicial la de evitar estos efectos, pero sabiendo que muchas veces es imposible, por lo cual se incluye la alternativa de reducirlos.

b) La paz social alterada en alguna medida por el hecho, se restablece en definitiva con cierto grado de prudente satisfacción a la víctima.

Es sabido que el poder punitivo no resuelve el conflicto, sino que lo somete a un acto de autoridad vertical, pero esto no implica que pueda llegar al extremo de ignorar por completo al sujeto pasivo del delito.

La ejecución penal es un capítulo en que, por elemental prudencia y también- para evitar las consecuencias del arbitrio total que tiene el estado para seleccionar los conflictos que criminaliza, no puede pasar por alto la primaria necesidad de que el juez tenga en cuenta en cada caso y fase ejecutiva, lo conveniente para la protección de la víctima, tanto como de su familia y de las personas que de ella dependan.

c) Es sabido por experiencia universal que el reparto del poder punitivo conduce a la criminalización predominante de personas de los segmentos más desfavorecidos de la población, o sea, que la mayoría de los condenados padecen carencias de carácter económico, pero que por sí solas no determinan incidencia en la conducta, sino que por lo general deben combinarse con otros defectos de socialización y educación que dan lugar a una labilidad individual.

Es obvio que la ejecución penal no puede remediar estas carencias, cuya atención corresponde a otras agencias del estado y, en definitiva, a decisiones de política general, pero tampoco puede ignorarlas y menos aún desentenderse por completo de ellas. En la medida de lo posible en cada caso, la ejecución penal debe contribuir a mitigarlas o, cuanto menos, a evitar todo lo que pueda acrecentarlas en el futuro.

d) El delito mismo siempre es un conflicto que, por su parte, genera o incrementa otros. Las situaciones son tan diversas que es imposible tipificarlas adecuadamente.

La conducta abarcada por un tipo penal puede tener lugar en contextos conflictivos por completo diferentes y, por lo tanto, aumentar la conflictividad social o personal en ámbitos a veces insospechados.

El regreso de la persona al barrio, a la ciudad, a la casa familiar, o su ausencia, el cumplimiento de un trabajo o de un tratamiento, no son decisiones que pueden tomarse en abstracto, o sea, prescindiendo del contexto social concreto del penado, en combinación con sus características personales y la de su grupo de pertenencia.

La intervención punitiva, si prescinde del conocimiento de estos contextos, en lugar de mitigar la conflictividad, bien puede incrementarla e incluso condicionar la producción de otros delitos de igual o mayor gravedad.

El juez de ejecución, actuando sobre la pena impuesta en concreto, es quien dispone de los mejores medios para conocer las particularidades del caso y evitar que la ejecución tenga un efecto paradojal, con frecuencia condicionante de carreras delictivas.

e) Como se ha señalado al consagrar legislativamente la particularización penal del principio constitucional de personalidad de la pena, es prácticamente imposible que ésta no trascienda en alguna medida al entorno del penado.

Si bien debe evitarse toda pena que lo haga de modo gravemente intolerable, no puede negarse que esto no cancela la trascendencia. Por lo general la pena en particular la prisión- provoca un descenso del nivel de vida del grupo familiar, lo que se hace más notorio en la mayoría de los casos, que por regla general afectan a familias de sectores humildes de la población. Es suficiente observar las largas filas de visitantes a las prisiones para verificar este aserto.

Dada esta verificación y, pese a que el juez de ejecución no puede impedir por completo estos efectos, debe tenerlos en cuenta para no provocarlos innecesariamente y para, en la medida de lo posible, evitarlos o reducirlos.



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