Comisión Política Criminal y Criminología




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La finalidad de la cárcel como derecho penal del enemigo.- Si nos formulamos una gran pregunta, para que sirve la cárcel ? Vamos a convenir en que “no sabemos para que sirve”, o que tal vez, “sabemos para que no sirve”, porque la misma no rehabilita, no reeduca y no resocializa, y este no es el fúnebre privilegio de una cárcel de la periferia, pues la cárcel en general es una verdadera maquinaria de demolición de la personalidad, y aunque suene a una utopía durante muchos años venimos escuchando que “la mejor cárcel es la que no existe” como dijera la doctora Lolita Aniyar de Castro, destacada criminóloga venezolana. Pero la verdad es que tenemos cárcel para mucho rato y por mucho tiempo. Entonces no nos queda otra vía posible que mejorarla, pues la pena que se termina pagando en la cárcel, en las condiciones que se cumple, no tiene ninguna finalidad de prevención especial porque no reeduca al reo o ninguna finalidad de prevención general por la intimidación, aunque no estoy tan seguro porque la cárcel es un verdadero infierno o “expreso de medianoche”.
De lo que si estoy seguro es que la pena y la cárcel, son la más depurada expresión de un acto de venganza oficial del Estado contra el interno, de manera que apreciada así es la consolidación de retribución pura. El discurso perverso de su cumplimiento y ejecución, NO nos permite pensar en otra respuesta que en un acto de venganza y de retribución o compensación por el mal causado. No puede seguirse desconociendo el rol de la cárcel como medio idóneo y eficaz de un conjunto de estrategias que conocemos como control social, de manera que la cárcel al igual que la pena cumple también una propuesta instrumental que aunque deslegitimada por las contradicciones entre las funciones declaradas y las conseguidas, es funcional para los fines que subyacen en su ideología. 18
Sin pecar de siniestros, recordemos que en el Art. 45 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social del Ecuador 19, está consagrada la pena de muerte bajo una forma modal de ejecución extra judicial, pues este artículo dice: “Justificación del uso de armas.- No cometen infracción los funcionarios, empleados y guías encargados de la custodia de los internos, dentro o fuera de los centros de rehabilitación social, si, para mantener dicha custodia, tienen necesidad de hacer uso de sus armas, sea para sofocar amotinamientos, recapturar prófugos o contener y evitar fugas, siempre que no tengan otro medio idóneo para impedir tales hechos” . En la práctica puede darse el caso de una ejecución sumaria de un interno que se fugue de un centro carcelario, y sin estar en un caso de legítima defensa personal, podría el guía o custodio dispararle por la espalda y aunque esto en teoría sería una forma modal de asesinato por el actuar con alevosía y ventaja, esa conducta estaría legitimada, por la disposición del Código de Ejecución de Penas… no obstante que la fuga o evasión per se, no constituye infracción punible de parte del interno que se evade! Esa grave contradicción aun no ha sido superada, y reafirma la vigencia de un derecho penal del enemigo, en la legislación penitenciaria ecuatoriana.
La desaparición forzada de personas.- No es práctica frecuente en Ecuador la desaparición forzada de personas, como ocurre en otros países por acción de las fuerzas de seguridad. Sobre la detención - desaparición en América Latina, debemos recordar el trabajo de la profesora (+) ROSA DEL OLMO en el encuentro de Criminología Crítica que se cumpliera en la Universidad de Medellín en 1984 con ocasión del I Seminario de Criminología Crítica, en que recoge la información de 90.000 casos referidos a los últimos 20 años20, que forma parte de la estrategia reconocida como “sucia guerra contra la subversión” en palabras del General Videla de ingrata recordación para la República Argentina, en donde el crimen de desaparición se estimó en 30.000 víctimas de la guerra sucia, que era una suerte de derecho penal del enemigo con ejecuciones extrajudiciales y desaparición forzada de personas.
En palabras de la profesora DEL OLMO, “la detención - desaparición se basa en un secuestro hecho por los organismos de seguridad del Estado, generalmente actuando en forma de grupos paramilitares, donde la víctima `desaparece`, las autoridades no aceptan ninguna responsabilidad del hecho ni dan cuenta de la víctima, donde los hábeas corpus o recursos de amparo son inoperantes, y donde en todo momento los victimarios procuran mantener el anonimato”. Los informes anuales de Amnistía Internacional reseñan algunos casos de personas desaparecidas en Ecuador que no son muchas, tal vez el mas significativo es el de los hermanos Restrepo Arismendi, menores de edad de nacionalidad colombiana que fueron secuestrados por efectivos policiales y desaparecidos hace mas de 15 años, por cuya desaparición calificada como Crimen de Estado resultaron condenados algunos de los presuntos culpables, incluyendo a un alto jefe policial, y actualmente se debate la desaparición de personas en el caso FYBECA que seguramente llegará a Tribunales internacionales.
Las reflexiones del profesor Gûnther Jakobs.- En su aporte reciente sobre el tema, el catedrático emérito JAKOBS nos comenta sobre el derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Su importante aporte nos lleva a pensar de inicio en la teoría de la pena y desde la teoría de la prevención general positiva. Mas allá de reconocer que la pena es coacción y consecuencia por el ataque a la vigencia de la norma, no se puede negar que produce “una prevención especial segura durante el lapso efectivo de la pena privativa de la libertad” pues el sujeto preso no podrá cometer delitos fuera del recinto penitenciario21. En tales circunstancias la pena funciona también como medida de aseguramiento que se dirige no en contra de la persona en derecho sino en contra del individuo peligroso. Esto quizás se advierte mejor si se pasa del efecto de aseguramiento de la pena privativa de libertad a la custodia de seguridad en cuanto medida de seguridad 22, con lo cual se empieza a desarrollar una especie de prevención futura por hechos potencialmente peligrosos, por la tendencia a cometer hechos delictivos de considerable peligrosidad, ante lo que deviene necesario la imposición de una medida de seguridad. Se estaría luchando contra un peligro utilizando no el derecho penal del ciudadano sino un derecho penal del enemigo.
El profesor JAKOBS expresa que por Derecho se denomina al vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y obligaciones, en tanto que la relación con un enemigo no se determina por el derecho sino por la coacción. Recordando que de acuerdo con KANT todo derecho se vincula a la autorización para emplear coacción y la coacción mas intensa sin duda es la que ofrece el Derecho Penal, se podría así argumentar que cualquier pena y hasta la legítima defensa se dirige contra un enemigo. Para mantener la legitimidad de tal afirmación recurre a otros destacados filósofos que resaltan la relación entre el individuo o el ciudadano y el Estado a través del contrato social, mismo que se vulnera cuando el delincuente infringe el contrato, y como deja de vivir con los demás dentro de una relación jurídica, recuerda que ROSSEAU afirmaba que cualquier malhechor que ataque al “derecho social”, deja de ser “miembro” del Estado porque se declara en guerra con éste, y consecuentemente “ al culpable se le hace morir mas como enemigo que como ciudadano”23. Cuando el individuo abandona el contrato que ha adquirido como ciudadano y como ser humano pasa a una ausencia completa de derecho, como expresara FICHTE, otros de los filósofos que cita JAKOBS, para quien se construye un contrato de penitencia, salvo en el caso de los delitos atroces en que se mantiene la privación de derechos, y hasta la ejecución del criminal, tiene que verse no como una pena sino sólo como un instrumento de seguridad. Apreciamos que el ciudadano con facilidad se convierte en enemigo y en esa definición pierde todos sus derechos.
Habría que plantearse si el ordenamiento jurídico debe o no mantener dentro del llamado Derecho también al criminal, tanto si aceptamos que el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, para lo cual es imprescindible que no pierda su status de ciudadano y de persona, como para que cumpla con reparar el agravio inferido. Si es expulsado de la sociedad – o si se despide por su hecho – quedaría relevado del cumplimiento de sus deberes. Otro filósofo del contrato social como HOBBES, se refería a un contrato de sumisión, junto al cual aparece en igualdad de derecho la sumisión por medio de la violencia. En principio HOBBES deja al delincuente en su rol de ciudadano, sin embargo la situación cambia cuando se trata de una alta traición pues aquí se va a producir una rescisión de la sumisión, lo que equivaldría a una recaída en el estado de naturaleza, por lo que ya no cabe un castigo como súbdito sino como enemigo para todos los que incurran en tal delito.
JAKOBS recuerda que para ROSSEAU y FICHTE todo delincuente es de por si un enemigo, para HOBBES al menos el reo de alta traición, en tanto que para KANT toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciudadana24, y si se presenta el caso de que el individuo no se deja obligar, me amenaza constantemente, y si persiste en no entrar conmigo en un estado comunitario-legal debe abandonar mi vecindad. Ya no se lo puede mas tratar como persona y como dice el mismo KANT se lo puede tratar “como un enemigo”. HOBBES igualmente despersonaliza al reo de alta traición pues éste niega por principio la constitución existente, de manera que tanto HOBBES como KANT reconocen en principio un derecho penal del ciudadano para quienes no delinquen de modo persistente, y un Derecho penal del enemigo contra quien se desvía por principio, el mismo que pierde el status de persona por su conducta persistentemente desviada. Nos vamos a encontrar con que el Derecho penal del ciudadano es Derecho también en lo que refiere al criminal - que no fuese contumaz - que seguiría teniendo el concepto de persona, pero el Derecho penal del enemigo es Derecho en otro sentido porque el Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a los reincidentes, surgiendo la custodia de seguridad como una institución jurídica. Se termina por reconocer el derecho de los ciudadanos a reclamar al Estado que tome las medidas adecuadas, porque tienen un derecho a la seguridad. El derecho penal del ciudadano es el Derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra. Esta coacción puede quedar limitada en dos circunstancias, en la una, el Estado no debe excluir al enemigo de todos los derechos, que si bien queda sometido a la custodia de seguridad, sigue conservando la calidad de propietario de cosas, en la otra, es conveniente no cerrar la puerta para un posterior acuerdo de paz. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo combate peligros.25
HOBBES, reconoce a todos los seres humanos un ius naturale en el estado de naturaleza, en el que no existe aún una obligatio, es decir ejerce una libertad que no tiene límites normativos, sino únicamente circunscrita por la violencia física de cada individuo, de hacer y dejar de hacer lo que se quiera con tal de que se pueda. Esto nos lleva a reconocer que los delitos solo son posibles en una comunidad ordenada en el Estado, de la misma manera que lo negativo sólo puede ser determinado si previamente se define lo que es positivo. En ocasiones el delito aparece como un desliz reparable y en otras se tiene la percepción de que es irreparable. KANT proponía que cualquier persona puede obligar a otra a entrar en una constitución ciudadana, aún mas vamos a encontrar reglas del Derecho penal que ante una defraudación duradera de la confianza ciudadana, hace que se deje de tratar al delincuente como ciudadano parea empezar a tratarlo como enemigo, llegando a negarle su calidad de persona o sujeto de derechos. Esto es fácilmente perceptible en los casos de criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada como en el tráfico de personas, de prostitución y pornografía infanto – juvenil, y otro tipo de infracciones penales calificadas como “peligrosas”, en donde tiene carta de ciudadanía el tráfico o comercio de sustancias tóxicas ilegales o prohibidas.
Ante estas manifestaciones que son sin duda de macro-criminalidad, ya desde la incorporación a una organización delictiva (terrorismo, criminalidad organizada y hasta en la conspiración para delinquir) hay un apartamiento de los derechos que le asisten al ciudadano como persona. La propuesta se dirige no a la compensación de un daño para mantener la vigencia de la norma, sino la de eliminar un peligro que se hace efectiva mediante la eliminación de un enemigo por eso la punibilidad se retrotrae al ámbito de la preparación y no al de la ejecución – con lo cual se rompe la punibilidad que estudiamos en el proceso del iter críminis - , y además busca el aseguramiento frente a hechos futuros y no frente a sucesos ya producidos 26 . Habría que pensar con KANT en que un individuo que no admite entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios que son inherentes a la persona. El estado de naturaleza está ausente de normas y por ende quien gana la guerra es quien determina lo que es o no norma, y el que pierde debe someterse a lo que determine el ganador. A raíz de los sucesos del 11 de septiembre del 2001 hay una redefinición del concepto del terrorismo y del terrorista, a quien se empieza a mirar como el que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y pretende la destrucción de ese orden. La honda expansiva de la punibilidad pretende la aplicación extraterritorial y hasta universal de la ley penal por parte de cualquier Estado que declare que tales actos son delitos. Cuestionando esta propuesta expansiva GRACIA MARTIN, dice que los enemigos son definidos como diferentes a los ciudadanos, “las actividades y la ocupación profesional de tales individuos no tienen lugar en el ámbito de de relaciones sociales reconocidas como legítimas, sino que aquellas son mas bien la expresión y el exponente de la vinculación de tales individuos a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y que está dedicada a actividades inequívocamente `delictivas`”27, refiriéndose como tales a las organizaciones terroristas, de narcotráfico, de tráfico de personas, etc.
El prof. JAKOBS dice que quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano no debe asombrarse si se mezclan los conceptos “guerra” y “proceso penal”, y que quien no quiere privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de Derecho – reacción frente a hechos exteriorizados y no frente a los actos preparatorios, respeto a los derechos del sujeto en el proceso penal – debería llamar de otra manera a aquello que hay que hacer contra los terroristas, por lo que es mas propio llamar Derecho penal del enemigo28 . Nosotros recordamos que se habla también de un derecho penal de la emergencia y de un sistema policial de “tolerancia cero”, y que en tales circunstancias se produce un uso instrumental del derecho, que además cumple el rol simbólico de la guerra contra el enemigo. A este enemigo se lo va a combatir por su peligrosidad, es así diferente el trato al homicida a quien se va a penar por lo que ha realizado en tanto que al cabecilla de un asociación terrorista se lo pena por el solo hecho de ser parte de la organización, es decir antes de la comisión de un hecho realmente delictivo. En la expresión del mismo JAKOBS, materialmente cabe pensar que se trata de una custodia de seguridad anticipada a la que se denomina “pena” (sic).
Este trato diferenciado se irradia al mismo proceso penal, donde la calidad que se le reconoce al imputado de “sujeto procesal” y por ende sujeto de garantías del debido proceso como las de la tutela efectiva, asistencia legal, inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad, derecho al contradictorio, a la práctica de pruebas, a que se le reconozca su calidad constitucional de inocente, aparece contradicha cuando adquiere el estigma de enemigo. Al parecer las teorías del etiquetamiento y del estigma que las estudiamos en las corrientes criminológicas modernas tienen aquí plena aceptación, de manera que la primera respuesta es el encarcelamiento y la prisión preventiva inmotivada y prolongada, pues por la calidad de enemigo se le niega el derecho a una defensa efectiva. Se pueden producir situaciones de abuso y compelimiento, como la coacción física y/o psicológica previa para las extracciones de sangre, la intercepción de las telecomunicaciones, intervención de agentes encubiertos. Como expresa JAKOBS, “al igual que en el derecho penal del enemigo sustantivo, también en este ámbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del Derecho, pero los imputados en la medida en que se interviene en su ámbito, son excluidos de su derecho: el Estado va aboliendo derechos de modo jurídicamente ordenado” 29. Esto es mas grave cuando se trata de casos calificados como de terrorismo, en que se utiliza la incomunicación, la dificultad de acceso con su defensor, esto se pone en mayor evidencia a raíz del 11 de septiembre del 2001 en que se produce una verdadera declaratoria de guerra y se empieza a aplicar un procedimiento de guerra. El objetivo busca la cooperación internacional para destruir las fuentes de los terroristas, en ocasiones tomarlos presos, y hasta llegar a matarlos aunque para ello se sacrifiquen vidas inocentes de terceros, homicidio al que con eufemismo se lo califica como daño colateral. Se ha dado paso a una verdadera guerra para perseguir a los delitos y para ejecutar a los delincuentes en razón de ser el enemigo.
Hay que estar prevenidos en los procesos de legislación para evitar que bajo el concepto de protección de la seguridad pública o del reclamo por una mejor seguridad ciudadana se produzca una verdadera punición de actos preparatorios, lo que lleva a penar las conductas planeada aunque no ejecutada, por lo que no se sanciona un daño a la norma sino un eventual hecho futuro, es decir el peligro de daños futuros, rasgo propio del Derecho penal del enemigo30. El problema no termina solo con el llamado combate contra el terrorismo con esta estrategia, sino que se va a irradiar a la planificación de cualquier delito, caso en el que el resultado es mas dañino para el Estado de Derecho, y como dice JAKOBS, una gran parte del Derecho penal del ciudadano se entremezcla con el Derecho penal del enemigo. Se corre el riesgo incluso de quedarnos con declaraciones de respeto a los derechos humanos de reconocimiento universal, sin un respeto real y efectivo, porque aunque establecidos no se encuentran adecuadamente asegurados. Son interminables los casos comprobados de violaciones de derechos humanos y esto ocurre en muchas ocasiones mediante la utilización de un Derecho penal del enemigo cuyo velo de hipocresía debe ser puesto al descubierto. Ya conocemos en estos días, la respuesta oficial frente a las denuncias fundamentadas que ha realizado Amnistía Internacional, contra la política oficial de EE. UU. en el trato a los presos calificados como enemigos de guerra, y las condiciones infrahumanas en que se encuentran en cautiverio, como ocurre con los presos calificados como terroristas y por ende como enemigos que se encuentran en las cárceles de Guantánamo o de Irak.
De la importante recensión que hace el profesor JAKOBS 31 a uno de los temas centrales de la política criminal del Siglo XXI, debemos mencionar que en el Derecho penal del ciudadano la función declarada es la de la corrección, en tanto que en el Derecho penal del enemigo es la eliminación de un peligro. En el Derecho natural de argumentación contractual, todo delincuente es un enemigo como dicen ROSSEAU y FICHTE, pero es preferible mantener el status de ciudadano para aquellos que según HOBBES y KANT, no se desvían por principio. Quien por principio se conduce de modo desviado sin garantía de un adecuado comportamiento, debe ser tratado y combatido como enemigo, en esta circunstancia hay un reclamo ciudadano por su derecho a la seguridad, y a la postre el enemigo es excluido. Este trato diferenciado se irradia incluso al campo del derecho sustantivo en donde se va a producir un recorte de garantías constitucionales y procesales, que son características de un Estado de derecho y de un Derecho del ciudadano. Un Derecho penal del enemigo delimitado es menos peligroso, que mezclar en un todo un Derecho Penal del ciudadano con un Derecho penal del enemigo. La búsqueda de un sistema de cooperación internacional y hasta de justicia universal para entronizar un Derecho penal del enemigo, llega en más de una ocasión a vulneración de derechos humanos.
Dónde ubicar este fenómeno emergente del Derecho penal del enemigo, dentro de esa gran construcción que es la teoría del Derecho penal es el punto a dilucidar? En las consecuencias político- criminales van a estar las diferencias, pues o se integra este fenómeno dentro de la estructura del ordenamiento jurídico ordinario, o se lo expulsa del Derecho penal ordinario (el Derecho penal del ciudadano) para darle residencia propia es un Derecho penal de la emergencia que acude incluso a un proceso penal de excepción. Probablemente en nuestra región y me refiero a América Latina, el ejemplo lo han proporcionado en su momento tanto Perú, para el juzgamiento de la cúpula de la guerrilla maoísta de Sendero Luminoso, con un régimen penal de excepción y jueces sin rostro, y Colombia con un conflicto interno que deja de ser de baja intensidad, pero al que se lo pretende combatir igualmente con un Derecho penal del enemigo. En el caso peruano, el reclamo oficial de EE.UU. se produjo con ocasión del juzgamiento breve y sumario y sin respetar garantías propias de un Estado de derecho y de un Derecho penal del ciudadano, de una norteamericana de profesión periodista a la que se vinculó con la guerrilla de Sendero Luminoso. Como dice CARLOS PARMA “el derecho penal de la emergencia es siempre anti-liberal y anti garantista, contrariamente al derecho penal propio del Estado de derecho que es esencialmente liberal y garantista, ( al igual que el derecho internacional humanitario)”. 32
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