Impacto de los avances en genética en el mercado laboral




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Impacto de los avances en genética en el mercado laboral



1. Introducción


¿Una práctica en ascenso? ¿Beneficiosa para las empresas? ¿Semillero de discriminación laboral? El debate ya se ha fijado en torno al tema1.

¿Hasta dónde es posible y legítimo decidir sobre esa información médica? ¿Es posible que las organizaciones se tienten de utilizarlos en sus procesos de selección de personal?

Esta introducción comienza ilustrando la problemática reproduciendo el artículo periodístico desarrollado sobre la base de entrevistas. Su llaneza no le resta la profundidad necesaria para dar al lector desde un comienzo el panorama que aquí se trata y de allí el valor de replicarlo tal como se editó:

Se imagina que al momento de postular a un trabajo el entrevistador le dijera, luego de unas cuantas pruebas, que usted no puede acceder a ese cargo, porque según indica su examen genético tiene 95% de posibilidades de padecer artritis. ¿Increíble? La verdad, una realidad técnicamente posible.

Hace bastantes años que la medicina viene avanzando en el aspecto genético de tal manera que en la actualidad es posible conocer las enfermedades genéticas que se pueden desarrollar con el tiempo en una persona. Se trata de exámenes que hoy se usan en el área forense y médica, pero que aún no saltan al mundo de la empresa.

Y si bien con estas pruebas genética los individuos pueden ser conscientes de las probabilidades de padecer una dolencia a corto y largo plazo, y así intentar evitarla o actuar por sobre éstas tempranamente, también pueden ser una herramienta en su contra.

Si buscas, existen test para múltiples enfermedades y que pueden comprarse on line. Hay tres o cuatro compañías en internet que por este medio predicen cáncer y diabetes, por ejemplo, que están fuera del sistema médico y son muy caras”, explica el doctor Muin Khoury, director de la oficina de genoma de Salud Pública en el Centro para el Control y Prevención de Enfermedades, Estados Unidos.

De esta forma, tan pronto como se fueron masificando esta clase de exámenes, sucedió lo mismo con los temores por la discriminación que pueden generar. Los cuestionamientos se hicieron más habituales y con estos las acciones para frenar cualquier intento de empleo de las pruebas por parte de las compañías.

Instituciones, sindicatos y otras organizaciones se han manifestado en contra de la utilización de resultados biológicos para reclutar gente. Australia, Inglaterra y Estados Unidos, son algunos de los países donde se ha instalado el debate. Por ejemplo, en 2008 se fijó en tierras estadounidenses la ley GINA con el objetivo de no discriminar mediante información genética y donde se estipuló que ni organizaciones ni aseguradoras de salud podían excluir a individuos en base a datos genéticos de éstos.

Años atrás la Unesco hizo lo suyo a través de la “Declaración Internacional sobre Datos Genéticos”, estableciendo principios que se espera los países cumplan mediante sus propias legislaciones.

Si bien no se conoce de empresas que se hayan arrimado a esta práctica, sí algunas están curiosas al respecto y piden más información. “Algunas empresas consultan sobre la posibilidad de realizar el test a los altos ejecutivos como parte del bienestar y pruebas preventivas, parte de los chequeos de salud. Si bien a estos altos ejecutivos se les realizan estrictos exámenes de salud que muchas veces delatan condiciones psicológicas escondidas o latentes, las pruebas genéticas no están normadas”, dice Sebastián Salinas, fundador de ADNPrevent.

Sin duda el mayor conflicto que conlleva este asunto tiene relación con manejar información procedente de los test sin el consentimiento de las personas. De esta forma se originan dilemas legales, sociales y éticos en torno al tema.

Hay entre 100 y 200 test que llegan al mercado, incluso, se puede comprar toda la secuencia genética de una persona, lo que es posible ahora, aunque pueda ser muy costoso, lo que es amenazante, pues creo que ninguno de estos exámenes debe ser ocupado para recursos humanos”, dice Khoury.

Teodora Zamudio, jurista argentina especialista en cuestiones relacionadas con la bioética y académica de la Universidad de Buenos Aires y del Museo Social Argentino, explica que como las compañías plantean la necesidad de aprovechar al máximo la fuerza de trabajo, con el fin de tener una mayor rentabilidad, la tentación de usar estos exámenes es grande, pues como se requiere de empleados que gocen de buena salud, “es altamente deseable tener información, aunque sea sólo un índice de probabilidad, sobre un empleado actual y más aún sobre uno futuro”, dice Zamudio.

Situaciones como el ausentismo prolongado y las enfermedades obligan a las empresas a cancelar el salario por un empleado que no produce. Estas características pueden ser determinadas, de cierta forma, por la genética del trabajador y no exclusivamente por la actividad profesional.

Aún en individuos que tienen la enfermedad, el diagnóstico puede hacerse antes de que se presenten las manifestaciones clínicas. De hecho, la pregunta diagnóstica en la práctica actual de la medicina ¿qué enfermedad tiene esta persona? será reemplazada por ¿cuál persona puede llegar a tener esta enfermedad?”, dice Zamudio.

Frente a la interrogante de si las organizaciones debieran o no estar al tanto de las enfermedades que padecen sus empleados, Zamudio recomienda lo primero. Para la académica las empresas tienen que conocer las características de los trabajadores, porque así puede tomar medidas que favorezcan a los empleados e identificar qué ambientes pueden perjudicarlos.

Según Zamudio, en caso de aprobarse la utilización de las pruebas genéticas para fines laborales, la normativa siempre debe ir en favor de los empleados, pues la jurista cree que es necesario desarrollar políticas de investigación adecuadas para atender las necesidades médicas probables. Así las empresas deberían someterse a dictámenes de salubridad "orientados a proteger a las personas con predisposiciones a ciertas enfermedades y permitiría a las personas a adquirir hábitos saludables para su condición y hacer elecciones de vida, como por ejemplo en el ámbito reproductivos".

Entiendo que la cuestión debe plantearse a la inversa, no son las empresas las que tienen el derecho a saber, sino los empleados a conocer donde trabajaran y sus riesgos”, dice Zamudio.

El dilema que tenemos en genética, es que hay muchos avances sucediendo y la gente se siente tentada al mal uso de esos avances. Las compañías de empleo quieren seleccionar o eliminar gente sin considerar su cualificación. No me puedo imaginar lo que pasaría en la sociedad. Se trata de un daño potencial", advierte Khoury.

2. El planteo de la cuestión


¿Qué es lo que puede buscar un empleador al realizarle una prueba genética a un trabajador o a un aspirante a conseguir el empleo?

Las empresas plantean la necesidad de un mayor aprovechamiento de la fuerza de trabajo de sus obreros y el aumento de la eficiencia, lográndose mayor rentabilidad y con esto, maximización de las ganancias. Para esto se necesitan obreros que gocen de buena salud. Por esto, es altamente deseable para el sector empresario, tener información –aunque sea sólo un índice de probabilidad- sobre un empleado actual, más aún, futuro. El costo laboral incluye el determinado por el ausentismo por enfermedad que obliga a pagar el sueldo por un trabajador que no produce, y llegado el caso, tener que absorber un distrato por invalidez e incluso por una posible muerte. Las causas de tales eventos pueden estar determinadas o coadyuvadas por características (genéticas) propias del empleado y no exclusivamente ocasionadas por la actividad profesional.

Por otro lado, el acceso al empleo no debe estar condicionado por otras circunstancias y consideraciones que aquellas que surgen de las aptitudes relacionadas con las características específicas de idoneidad para ese puesto de trabajo. La no consideración basada en un prueba que denote una predisposición, o sea una eventual enfermedad futura que tal vez jamás se produzca, implica una discriminación fundamentada en una probabilidad, que perjudica claramente su chance ante otra persona, tal vez menos preparada técnicamente, pero sin esa predisposición. Es evidente, que si la posible enfermedad no determina su falta de idoneidad para ese puesto, es injusto y discriminatorio impedirle llegar a ese trabajo por solamente un fantasma2.

La legislación –en general, en el ámbito mundial- protege el derecho de todos los habitantes a trabajar, a elegir, en la medida que el mercado laboral así lo permita, su ocupación en forma totalmente libre. Este derecho encuentra su límite en el derecho del empleador a “elegir con quién contratar”. Eso implica elegir con quién contratar, teniendo en cuenta, las limitaciones de orden público que surgen del contenido de esa contratación dentro del derecho del trabajo3.

3. ¿Causales justificadas de requerimiento?


Existe consenso en que la obligación del demandante de empleo de revelar información de este tipo, solo se justifica sobre aquellos hechos en los cuales el empleador pueda tener un interés razonable y justificado en el marco de la relación laboral de que se trate. Es evidente que en algunos casos es vital saber si el aspirante tiene alguna enfermedad que lo imposibilite, en algún sentido y/o grado para realizar el trabajo encomendado; esta circunstancia estará enraizada en el requisito de idoneidad, pero una predisposición que no transforme al trabajador en no idóneo tornaría arbitraria cualquier discriminación sobre la base de ese rasgo genético.

Sin embargo sería poco solidario por parte de la comunidad desoír la advertencia genética que preanuncie el eventual desencadenamiento de una enfermedad del trabajador, por ejemplo al entrar el individuo en un medio ambiente determinado, agravando su situación de riesgo genético4.

Algunos individuos que padecen G6PD-deficiencia (lo que lleva a la destrucción de los glóbulos rojos de la sangre) pueden enfermar si se exponen a la acción de ciertas substancias, por ejemplo las medicinas modernas contra la malaria (el caso se dio entre los soldados norteamericanos -especialmente de raza negra o judíos mediterráneos- durante la guerra de Corea, pero nada impediría que se reeditara en obreros o profesionales involucrados en tareas de exploración o explotación comercial en áreas geográficas similares), por lo que conviene identificar a quienes padezcan la mencionada deficiencia para asignarlos a otras funciones o a otros lugares de trabajo. No olvidemos que el empleador contrae con los trabajadores una responsabilidad que le obliga a preservar su integridad física practicando una política adecuada de seguridad e higiene.

Algunos autores entienden que lo más acertado sería que el equipo médico que llevara a cabo las pruebas sólo manifestara la condición de aptitud y adecuación del aspirante a la tarea específica, evitando hacer público el motivo que debe quedar en conocimiento tan solo del trabajador (si lo quiere saber) y, eventualmente, su consejero sanitario5.

En esta instancia, el rol de la medicina del trabajo es transformar un diagnóstico médico en un aviso de aptitud o no al empleo, para protección de propio trabajador y de terceros. Dentro de esos márgenes, el resultado de las pruebas concierne a la salud del candidato y no debe ser revelado al empleador, por constituir una violación al derecho de intimidad, por ser materia de la medicina y estar ligada al secreto profesional.

Es difícil resumir en un solo concepto el derecho a la intimidad, en nuestra legislación es partir del artículo 1071 Bis, que se elaboran diversas definiciones6. Cifuentes, destaca que este derecho personalísimo "permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos".7

Si bien la ley de contrato de trabajo no hace alusión específica a la protección de este derecho; sí en su espíritu hace prevalecer una relación, no solo de intercambio con fines comerciales entre empleado y empleador, sino también a obrar de buena fe, "ajustando su conducta a lo que es propios de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo" (art. 63, LCT).

La buena fe paso a ser un principio jurídico fundamental, por ello si en este tipo de contrato, en que la relación también personal, se exige la buena fe del empleador, delimitándose en su accionar salvaguardando el derecho a la intimidad del trabajador.

Dentro del obrar genérico de buena fe (arts. 62, 63, LCT) y por respeto a la privacidad del trabajador se considera que el empleador debe requerir solo la información que sea necesaria y relacionada con la función a cumplir, y debe valerse de medios lícitos para su obtención, ya sea que se la solicite al propio postulante o en caso de acudir a terceros, tal circunstancia debería ser puesta en conocimiento previo de aquél.8

Así entonces, estas pruebas se justifican plenamente cuando se empleen para mejorar la situación sanitaria del empleado y nunca se podrán realizar sin su conocimiento.

Sin embargo, algunos juristas se preguntan si las prohibiciones mencionadas, más otras que pudiesen ser previstas, alcanzarán para evitar discriminaciones y mejorar la calidad de vida de los trabajadores en el futuro. Incluso guardando el debido secreto médico, la calificación de no apto para determinada tarea menguaría las posibilidades de ser contratado, creando así, una nueva rama de desempleados genéticos.

En este orden de ideas, es dable destacar que el manejo de este tipo de datos es muy sensible. Éstos son objeto de tratamiento y no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención (art. 4° inc. 3) en virtud del principio de utilización no abusiva. Quien tenga a su cargo el tratamiento de datos personales de salud deberá poner los medios necesarios para comprobar la exactitud de los datos registrados y asegurar su puesta al día (art. 4°)9

El trabajador tiene el derecho a ser informado expresamente de la existencia de una base donde se contengan datos referidos a su salud, tipo de estudios realizados, resultados recogidos, finalidad con la que se obtuvieron, etcétera. Asimismo, sin su consentimiento no es posible trasmitir esa información a terceros. En este caso, sin la notificación del trabajador no se podrá facilitar este tipo de información sensible para evaluar si es o no apto para el trabajo al empleador.

En la historia argentina e inclusive mundial, podemos mencionar una de las enfermedades que mayor discriminación laboral generó, el VIH. Se tornó habitual, que en la selección de personal, aquellos candidatos que padecían la enfermedad sean descartados, siendo aptos para el puesto.

Resulta habitual la indicación de tests preocupacionales o interocupacionales para la detección del virus HIV sin la previa solicitud del consentimiento informado expreso al trabajador o aspirante al empleo.10

El manejo de los datos referidos a la salud, y puntualmente de los datos genéticos, si bien es información que permite predecir enfermedades, por lo tanto valiosa y muchas veces necesaria, es de vital importancia la protección y el consentimiento de aquel al que pertenecen para brindar esos datos a terceros, ya que de lo contrario, se debilita el sistema de protección de la intimidad, a la integridad, a la igualdad y a la vida, pudiendo también perjudicar a toda una familia.

Es estrictamente inconstitucional la obligatoriedad de el análisis genético para el ingreso a algún puesto de trabajo, si serán necesarios los análisis llamados pre-ocupacionales, debido a que si el candidato cuenta con una enfermedad determinada, que en caso de desempeñarse en el puesto del que se trate corre riesgo de empeorar o acrecentarse, dicho análisis protege la salud de aquella persona y su integridad física.

Por otra parte, corresponde amparar a cualquier trabajador con los beneficios de la seguridad social –cualquiera sea su situación de revista- pensando no en su fuerza de trabajo, sino en su condición de individuo y ciudadano11, inicialmente útil a la sociedad de acuerdo con su actitud de cooperación.

4. Normativa vigente

4.1. En la Argentina


Es interesante agregar que en la Argentina, en caso de que la relación laboral ya iniciada se viera perturbada por el acceso sobreviniente por parte del empleador a la información genética del empleado, el despido no quedaría comprendido por la figura del despido discriminatorio del artículo 11 de la ley 25.013 (modificado por el decreto 1111/98), la enumeración legal allí contemplada es taxativa y no menciona las enfermedades o disfunciones genéticas como causal12. Bien que tanto en el acceso como en la conservación del puesto de trabajo la discriminación está referenciada a circunstancias y condiciones igualitarias, por lo que si existieran causas objetivas [idoneidad o mérito determinados] el empleador podría ser excepcional de toda imputación de arbitrariedad o discriminación injusta13.

La jurisprudencia ha considerado justificado el despido de un trabajador contratado como conductor, que incurrió en mala fe, ya que padeciendo daltonismo congénito consiguió ingresar amparado por un documento habilitante obtenido con engaño o simulación que posteriormente no pudo renovar. 14

Hoy, sólo se cuenta con normas tuitivas del control de la información personal por parte del individuo en el ámbito médico, bien que dirigidas a ámbitos sensibles como el sistema de salud puede ser de aplicación extensiva al campo laboral –en algunos casos- por aplicación conjunta con las normas específicas15; así, la Ciudad Autónoma de Buenos sancionó el 25 de febrero de 1999, la Ley 153 Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, protegiendo el manejo y el acceso a la información individual de cualquier tipo, incluso la genética16

4.2. En el Brasil


La estrecha relación entre el derecho y la ética no implica su equivalencia, ya que las normas legales y morales tienen formas estrictas, contenidos, propósitos y consecuencias. Las normas jurídicas no incluyen necesariamente las normas morales (tales normas de procedimiento), así como hay normas morales que no se imponen como normas jurídicas paralelas, el cumplimiento no exija la coerción estatal.17

Las terapias y procedimientos genéticos médicos disponibles, permiten un mejor control de enfermedades, el alivio del dolor, mayor esperanza de vida. El mapa del genoma humano y el desarrollo de la ingeniería genética proporciona, entre otros avances, un procedimiento que promete curar enfermedades graves. No obstante, utilizar esos avances en perjuicio de los trabajadores, no respeta los principios fundamentales.

La Constitución Federal de Brasil, en su artículo 10, establece: “Son inviolables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas, asegurándose el derecho a indemnización por el daño material o moral derivado de su violación”

Asimismo, la misma Constitución en su artículo 13, determina la calificación profesional para el ejercicio del derecho a trabajar, “Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establezca”. En el artículo 31, establece también, “la prohibición de cualquier discriminación, en lo referente al salario y a criterios de admisión, del trabajador portador de deficiencias”; en este orden de ideas, si al realizar el examen genético a un postulante, con o sin su consentimiento, verificamos que en algunos años contraerá una enfermedad, y por tal motivo le se le informa que no es apto para el puesto, estamos frente a una violación clara de este derecho que establece la ley suprema.

La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO el 19 de octubre de 2005, en sus disposiciones finales, Art. 28 prevé la protección de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana en relación con la interpretación, afirmando que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse como que confiere a un Estado, grupo o persona derecho a emprender actividades o realizar actos contrarios a los valores. Sin embargo, parece claro que los principios proclamados en la Declaración Universal de poseer un cierto grado de apertura con respecto a la determinación de su contenido. Los contextos culturales particulares, así como las circunstancias particulares presentes en casos individuales sobre cuestiones bioéticas legítimamente pueden influir en la definición de un contenido o una cierta dignidad humana libertad fundamental, sin que ello implique la negación de la idea esencial de la formación de tales valores.

El Estado brasilero, ha dictado en 1995 la ley 8974 que considera delito la manipulación genética de células germinales humanas (Art. 13, ap. 1). Asimismo sanciona genéricamente la intervención en material genético humano vivo18

A modo informativo, debemos mencionar la ley 11.105, Normas de Seguridad y Mecanismos de Fiscalización de actividades que envuelven Organismos Genéticamente Modificados. En esta ley se establecen las normas de seguridad y mecanismos de ejecución de la construcción, el cultivo, la producción, la manipulación, el transporte, el traslado, importación, exportación, almacenamiento, investigación, comercialización, consumo la liberación en el medio ambiente y la eliminación de los organismos genéticamente modificados, y obligan a aquellos que manejen este tipo de información a proteger dichos datos. Dentro de los mismos, se encuentra la información hereditaria para ello el Consejo Nacional de Bioseguridad, es quien se encarga del cumplimiento de dicha normativa.

4.3. Instrumentos Internacionales


Los instrumentos internacionales prohíben la discriminación basada en datos genéticos, intentando garantizar el derecho a la integridad y a la igualdad. Así la Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, determinan que dicha privacidad de los datos genéticos sólo se mantendrá cuidando que los mismos no caigan en manos de terceros no autorizados al acceso a tal información.

La Constitución Política de Colombia, consagra en el Artículo 15º, la protección de los datos personales: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”19

Nuevamente prevalece el derecho a la intimidad, a través de él la necesidad de proteger estos datos sensibles, ya que los mismos forman parte de la identidad de la persona.

El uso indiscriminado de datos personales ha vulnerado derechos humanos como: el derecho a la intimidad; a las comunicaciones privadas, y a la protección de datos personales, provocando discriminación social. Es por eso que al Estado Mexicano le preocupaba esta situación. La legislación en la materia no llegaba a cubrir ciertas inquietudes en el tema, por lo que el primero de junio de 2009, se añadió al Art.16 de la Constitución de los Estados Mexicanos, un segundo párrafo que estableció el derecho de toda persona a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, dando la pauta para que el 5 de julio de 2010, se publicara en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP)20

Tiene por objeto la protección de los datos personales en posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas. Tanto el sector público como las entidades privadas, utilizan los datos para el desarrollo de sus operaciones cotidianas, ya sea en publicidad, venta de bienes o prestación de servicios (análisis clínicos, seguros de vida o gastos médicos, solicitud de empleo, etcétera).

Asimismo, la ley establece la obligatoriedad de que exista manifestación de la voluntad de aquel dueño de sus datos.

En Austria, en los Países Bajos, Grecia, Luxemburgo e Italia prohibieron o restringieron la recolección de datos genéticos de sus empleados sin su consenso explícito. Asimismo, en Estados Unidos el Senado aprobó la ley de “No Discriminación” por información genética en el año 2005 que prohíbe el uso impropio de información genética para tomar decisiones sobre seguro médico y empleo21

La OIT ha publicado un informe sobre la discriminación laboral y la forma de evitarla, de diez Estados Miembros, nueve han ratificado, los convenios 100 y 101, referentes a la “No Discriminación Laboral”22

Es necesario disponer del marco normativo adecuado que dé respuesta a la aplicación clínica de los nuevos avances científicos al mismo tiempo que garantice la protección de los derechos de las personas que pudiesen resultar afectadas por la acción investigadora. Con estos fines, en España se dicta la ley 11/2007, de 26 de noviembre, reguladora del consejo genético, de protección de los derechos de las personas que se sometan a análisis genéticos y de los bancos de ADN humano en Andalucía.

Se ha elaborado teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autónoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como los criterios y recomendaciones emanados de diversas organizaciones internacionales, tanto de ámbito europeo como mundial, citando el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano23 respecto de las aplicaciones de la Biología y la Medicina, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 13 de febrero de 1997, y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos24 aprobada por la Unesco el 11 de noviembre de 1997. Especialmente, se han considerado las 25 recomendaciones sobre las repercusiones éticas, jurídicas y sociales de los tests genéticos, contenidas en el documento aprobado por la Dirección General de Investigación de la Comisión Europea.

5. Conclusiones.


Existen empleos donde el trabajador tiene a su cargo la responsabilidad de no sólo propiedad muy valiosa del empleador (o de terceros interesados, v.gr. compañías aseguradoras) sino que debe velar por la seguridad de terceras personas; casos como los conductores de vehículos de transporte; de alta precisión técnica, entre otros. En los cuales un desencadenante puede espontáneamente acelerar la manifestación de una dolencia invalidante en momentos críticos.

Más allá de ese riesgo, la propia salud del empleado está en serio riesgo, aun cuando la enfermedad tarde en manifestarse y sea de lento desarrollo o acelaración por las condiciones laborales, ¿es en este caso más importante el derecho al trabajo que el deber de salud?

Algunos investigadores proponen la necesidad de implementar un seguro específico para el trabajador en quien se detecte una predisposición riesgosa para el trabajo para el que se propone o que es de su idoneidad (v.gr. piloto de avión); insistiendo siempre que la prueba genética debe hacerse con su consentimiento informado previo25.

1 Arce, Daniela y Mariana Osorio Los mil dilemas de las pruebas genéticas para escoger personal 23/11/2010 Disponible en http://mba.americaeconomia. com/articulos/reportajes/los-mil-dilemas-de-las-pruebas-geneticas-para-escoger-personal. Cuya nota se reproduce como Introducción a este texto.

2 Rodrigo Pizzorno, Proyecto Genoma Humano. Pruebas genéticas: su aplicación y consecuencias en el ámbito laboral en Cuadernos de Bioética N° 0. Ad Hoc, 1996.

3 Según Bidart Campos, la Constitución de la Nación Argentina en sus arts. 14 y 14 bis consagran el derecho a trabajar y la libertad de contratación surge de los derechos implícitos del art 33. Germán Bidart Campos. Manual de Derecho Constitucional Tº l, Ed. Ediar, p. 259 y ss., 347 y ss.

4 Pizzorno, Rodrigo Op.Cit.

5 Rodrigo Pizzorno alerta sobre la mayor atención que será necesario prestar a los controles que efectúa el Estado por intermedio de la infraestructura del Ministerio de Trabajo en la Argentina (en la actualidad sólo dos personas tienen a su cargo el control de 400 exámenes médicos por día....) Pizzorno, Rodrigo op.cit. En los Estados Unidos la Clarification of the Americans with Disabilities Act of 1990 con base en la cual en 1995, la Comisión para la Igualdad de Posibilidades de Empleo de los Estados Unidos. hizo públicas las guías de consulta oficiales que ampliaban la protección en contra de la discriminación de los individuos en el mercado de empleo, basada en la información genética relacionada con enfermedades u otros desórdenes.

6 Artículo incorporado por el artículo 1º de la ley 21.173 B.O. 22/10/1975

7 Cifuentes, Santos, "El derecho a la intimidad", ED, 57-832.

8 Livellara, Carlos Alberto, El Derecho a la Intimidad del Trabajador, DT2002-B, 1918

9 Artículo 4º. Ley 25.326, Protección de Datos Personales, 30 de Octubre del 2000

10 González, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de intimidad del trabajador y la discriminación por razones de salud, DT 28 de Enero de 2008

11California Codes Insurance Code Section 10123.3. (a) No self-insured employee welfare benefit plan shall refuse to enroll any person or accept any person as a subscriber or renew any person as a subscriber after appropriate application on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring. No plan shall require a higher rate or charge, or offer or provide different terms, conditions, or benefits, on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring than is at the time required of any other individual in an otherwise identical classification, nor shall any plan make or require any rebate, discrimination, or discount upon the amount to be paid or the service to be rendered under the plan because the person carries those traits. (b) No self-insured employee welfare benefit plan shall sep information about a person's genetic characteristics for any non therapeutic purpose. (c) No discrimination shall be made in the fees or commissions of a solicitor or solicitor firm for an enrollment or a subscription or the renewal of an enrollment or subscription of any person on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring.

12“Lo correcto hubiese sido sancionar toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicios, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas en el trabajo y no limitarla a algunas causales”. Grisolía, Julio Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Depalma, 2001.

13 Ibídem.

14 CNTrab., sala V, 21/9/68, "Caprile, Héctor J. c. Mercedes Benz Argentina SA", DT, 1968-612.

15Ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Título Primero.Artículo 2°.- Las relaciones de empleo público comprendidas en la presente ley se desenvuelven con sujeción a los siguientes principios:[..] c. Igualdad de trato y no discriminación. [...]

16Ley 153 Básica de Salud. Titulo I. Disposiciones Generales. Capítulo 1. Objeto, Alcances Y Principios. Capítulo 2. Derechos y obligaciones de las personas.

Artículo 4º. Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; La inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden;La intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad;[...]

17 Barretto, Vicente de Paulo. “As relações da Bioética com o Biodireito”. en: Barboza, Heloisa H. e Barretto, Vicente de P. (orgs.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 41-75.

18 Varsi Rospigliosi, Enrique, "Derecho Genético. Principios generales", Normas Legales S.A., Trujillo, 1995

19 Constitución Política de Colombia, 1991

20 Nueva Ley DOF 05-07-2010,

21 González, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de intimidad del trabajador y la discriminación por razones de salud, DT 28 de Enero de 2008

22 OIT. "Nuevo informe Global sobre igualdad en el trabajo 2007"

23 Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997.

24 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, 11 de noviembre de 1997, UNESCO.

25 Lima Neto, Francisco Vieira. O Direito de Não Sofrer Discriminação Genética. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008

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