La responsabilidad alimentaria de los abuelos




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LA RESPONSABILIDAD ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS

Me. Maria Aracy Menezes da Costa1

BRASIL
1. El problema 2. Distinción entre obligación alimentar resultante del poder familiar y del parentesco; la condición social del alimentado; alimentos civiles y naturales. 3. La característica de la divisibilidad y la inexistencia de solidaridad; la prevalencia del grado más próximo. 4. El anciano, el niño, derechos fundamentales, y dignidad.



  1. El problema


La cuestión que trata de los alimentos que deben ser suplidos por los abuelos ha suscitado grandes discusiones en los medios jurídicos, y aún más después de la vigencia del Nuevo Código Civil Brasileño, que ocurrió en enero de 2003.
La interpretación del Código Civil anterior, de 1916, ya compelía a los abuelos a pagar alimentos para los nietos de una forma imperativa e indiscriminada; con el advento del Nuevo Código Civil Brasileño, la lectura equivocada de dispositivos puede inducir a equívocos de consecuencias dañosas.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño2, el art. 227 de la Constitución de la República Federativa del Brasil3 y el Estatuto del Niño y del Adolescente - Ley nº 8.069/90 - se constituyen en el fundamento para decisiones judiciales en la defensa del mejor interés del niño. Dispone este último en su art. 4º:
“Es deber de la familia, de la comunidad, de la sociedad en general y del poder público asegurar, con prioridad absoluta, la efectividad de los derechos referentes a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al deporte, al ocio, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidade, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria...”
Por outro lado, los abuelos, generalmente ancianos, por su vez, también están bajo la protección del Artículo 230 de la Constitución Federal4, que originó la Ley nº 10.741, del 1 de octubre de 2003, denominada Estatuto del Anciano, que determina en su Art. 3º:

Es obligación de la familia, de la comunidad, de la sociedad y del Poder Público asegurar al anciano, con absoluta prioridad, la efectividad del Derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la cultura, al deporte, al ocio, al trabajo, a la ciudadanía, a la libertad, a la dignidad, al respeto y a la convivencia familiar y comunitaria.
Así pues, cuando el anciano y el niño/adolescente, ambos con protección de “prioridad absoluta” y cuya dignidad está constitucionalmente asegurada, se ponen frente a frente en la Justicia, en los papeles de abuelo y nieto, ¿qué dirección debe ser seguida por el juzgador? ¿Cuál de los oponentes es el detentor de la “prioridad absoluta”? ¿Cómo manejar con una situación en la que, aparentemente, hay conflicto de normas, de valores, de principios e incluso de dignidades? ¿Y si ambos protagonistas pasan por necesidades? Y si el abuelo no es pobre, pero por toda su vida creó a sus hijos con sacrificio y ahorró para una mejor vejez, y ahora un nieto adolescente le pide pensión de alimentos para mantener el “patrón de vida”, ¿debe el abuelo ser compelido a abdicar del merecido confort programado a lo largo de una existencia? ¿No podrían los padres de ese adolescente proveer sus necesidades? ¿Cuáles son las necesidades reales del nieto? ¿Hasta que punto debe el abuelo ser sacrificado para beneficiar al nieto? ¿Debe el abuelo suplir los alimentos civiles del nieto? ¿Deben ser priorizados pura y simplemente los intereses del niño/adolescente en detrimento de los intereses de los abuelos, adulto mayor5, o anciano? ¿La academia de yudo del nieto adolescente es más importante que el viaje de ocio del abuelo anciano?
En cierta ocasión, le preguntaron a un conocido sobre quien tendría prevalencia en el caso de abuelo y nieto necesitados litigando sobre alimentos, siendo el nieto el autor del pedido; respondió esa persona que así como en un naufragio los niños y las mujeres tienen preferencia en abandonar el navío, priorizándoles el salvamento en detrimento de los viejos, lo mismo se aplicaría a los alimentos. Ignora esa persona que la familia no es un navío; y la vida no es el mar.

Este estudio se propone a abordar la cuestión.




2. Obligación alimentar resultante del poder familiar y decorrente del parentesco; la condición social del alimentado; alimentos civiles y naturales
Aunque el nuevo Código Civil Brasileño haya reunido en sólo un subtítulo la obligación alimentar de cualquier naturaleza, probablemente para facilitar su aplicación, en la práctica se constata que el legislador no fue feliz.
Francisco Cahali apunta que el Nuevo Código Civil Brasileño, del artículo 1.694 al 1.710, trata “promiscuamente” de los alimentos, sin respetar su naturaleza jurídica, no respetando la distinción entre el carácter indenizatorio-punitivo en los alimentos decorrentes del matrimonio y de la unión estable, de solidaridad familiar en el parentesco, y de deber de sustento con relación a los hijos menores.6
Cabe, para el caso en estudio, analizar el carácter de solidaridad familiar y de deber y sustento con relación a los hijos menores, una vez que tratamos de la obligación alimentar de los abuelos, dejando, de esa forma, en ese estudio, de abordar la naturaleza jurídica de los alimentos en el matrimonio7.
La solidaridad familiar está más íntimamente ligada a los alimentos naturales, en que el alimentante suple las necesidades básicas del alimentado, ejercitando su deber de solidaridad - en sentido lego - , de humanidad. Ya el deber de sustento con relación a los hijos menores, a su vez, comprende además de suplir las necesidades básicas, además de los alimentos naturales, también los alimentos civiles, que abarcan las necesidades intelectuales y morales, y también el ocio.8
Siguiendo el pensamiento de Francisco Cahali, dos artículos del Nuevo Código Civil Brasileño se constituyen en causa de preocupación:

a) Determina el Artículo 1.694: “Pueden los parientes, los cónyuges o compañeros pedir unos a los otros los alimentos de que necesiten para viver de modo compatible con su condición social, incluso para atender las necesidades de su educación. §1º- Los alimentos deben ser fijados en la proporción de las necesidades del reclamante y de los recursos de la persona obligada. §2º- Los alimentos serán sólo los indispensables a la subsistencia, cuando la situación de necesidad resultar de culpa de quien los pleitea.” (subrayado por la Autora).
b) Por outro lado, dispone el Artículo 1.695 que “son debidos los alimentos cuando quien los pretiende no posee bienes suficientes, tampoco puede proveer, por su trabajo, la propia mantenencia, y aquél, de quien se reclaman, puede proveerlos, sin desfalco del necesario a su sustento”. (Subrayado por la Autora)

Las situaciones presentadas en eses dos artículos causan aprensión porque cuando el caput del Art. 1.695 determina que quien provee alimentos debe hacerlo "sin desfalco del necesario a su sustento”, puede llevar a una interpretación equivocada de que el alimentante debe hacerlo hasta el límite extremo de sus posesiones, quedándole apenas el indispensable para su supervivencia, al paso que, de conformidad con el Art. 1.694 “caput”, quien los recibe, por otro lado, tendrá la garantia de mantener su "condición social". Así interpretado, se crea una situación de absoluta inversión de valores, en que aquel que presta alimentos debe sacrificarse al extremo, reservando para sí tan sólo el mínimo indispensable, al paso que aquel que los recibe debe recibir, además del mínimo indispensable, el necesario para mantener su “condición social”. De esa forma, reservaría para sí el alimentante apenas los alimentos “naturales”, mientras que el alimentado recibiría, además de los naturales, también los “civiles”.
Se identifican cuatro cuestiones básicas en el artículo 1.694: 1) inclui expresamente en el Código Civil Brasileño la obligación alimentar en la unión estable; 2) equipara cuanto a la obligación alimentar los institutos del parentesco, matrimonio y unión estable; 3) limita para el cónyuge culpable sólo los alimentos necesarios a su supervivencia, no contemplándole con el derecho a alimentos civiles; 4) determina que los alimentos que deben ser pagados al cónyuge inocente sean los civiles, o sea, no sólo los meramente indispensables para la supervivencia, pero todo lo que sea compatible con la condición social del cónyuge inocente, y atienda las necesidades de su educación, comportando incluso el ocio, recreación, paseos, viajes, etc.
Para mantenerse la condición social del alimentado, varios aspectos deben ser considerados. En general, se torna impracticable la mantenencia en el mismo patrón, sea en el matrimonio o unión estable.
Por cierto, la disposición legal tenía como objetivo proteger a los hijos menores de un matrimonio o unión estable deshechos, y la mantenencia del patrón de vida y condición social sería para los hijos de la familia disuelta, y no para el cónyuge separado.
Las obligaciones resultantes del parentesco y del poder familiar no son las mismas. Los padres tienen la obligación de educar y mantener a los hijos menores bajo su poder familiar (antes denominado patrio poder) de forma absoluta; sin embargo, la obligación para con los hijos mayores (excepto los que recién han ultrapasado la mayoridad, y todavía están en la universidad) asume el mismo carácter que la obligación para con los parientes, con las mismas proporciones reducidas, limitándose a los alimentos naturales. Y la obligación de los abuelos para con los nietos es decorrencia del parentesco, y no del poder familiar. Así entiende la jurisprudencia brasileña: “Al contrario de lo que sucede con los genitores, la obligación alimentar de los progenitores resulta del deber genérico de asistencia entre parientes, y no del deber de sustento, que es inherente al poder familiar y, por eso, incondicionado. Así, sólo en situaciones excepcionales cabe la fijación de alimentos que deben ser pagados por abuelos, y eso siempre acondicionado a la demostración de que el valor de los alimentos no ocasionará perjuicio al sustento del propio alimentante.9
De esa forma, la obligación alimentar de los padres para con los hijos menores es mucho más amplia, implica siempre alimentos naturales y civiles, al paso que la obligación con los hijos mayores y los parientes no alcanza la misma abrangencia. En ese sentido, juzgamiento de la 7ª Cámara Cível del Tribunal de Justicia del Estado del Río Grande del Sur: Alimentos. Parientes. Arts. 1.694 y 1.695, CCB. La obligación alimentar oriunda genéricamente del parentesco es de menor intensidad que el deber alimentar que resulta del poder parental. Este último es prioritario sobre el sustento del propio prestador. El primeiro, sin embargo, se condiciona a la posibilidad del prestador atenderlo sin perjuicio, en primer lugar, de la satisfacción de sus propias necesidades.10 (...)
La expresión compatible con su condición social contenida en el texto del Art. 1.694 mejor estaría si sustituída por la palabra digno11. De la forma como está, se corre el riesgo de una interpretación en la que el acreedor de los alimentos (sea cual sea la naturaleza de la obligación) no podrá disminuir su patrón de vida, cuando se ve que, en realidad, la simple división matemática de una pareja que se separa (dos casas, dos estructuras que deben ser mantenidas, etc.) muchas veces imposibilita la manutención del patrón anterior de vida, sea para los hijos, sea para la pareja involucrada, incluso para el propio alimentante. Con todo, si es posible mantener el patrón de vida de los hijos, aunque bajo la guardia de la otra pareja, deben los padres preservarlo, conforme decisión del Egregio del mismo Tribunal de Justicia del Estado del Río Grande del Sur: “Alimentos. Posibilidades. Necesidades. Verificada la posibilidad del alimentante en pagar el valor fijado en la sentencia, no hay que hablar en reducción, principalmente cuando destinado a tres hijas, que estaban acostumbradas con el elevado patrón de vida ofrecido por los padres. Apelo desprovisto.”12 “ Separación judicial. Alimentos provisorios al hijo. Pruebas. Mayoración. Considerando el patrón de vida usufruído por la familia antes del rompimiento de la sociedad conyugal, además de las pruebas traídas con la inicial, se eleva el valor de la dotación alimentar debida al menor. (...) Agravio provisto en parte.”13
“Alimentos. Hija menor. Adecuación del valor de la pensión. Tratamiento isonómico a la prole. 1. Se muestra adecuada la pensión alimenticia establecida en la sentencia, pues se situa dentro de la capacidad económica del alimentante y es suficiente para garantizar al alimentando un patrón de vida digno. 2. Compite al genitor asegurar el tratamiento isonómico a todos los hijos. Recurso desprovisto.”14
Sin embargo, hay que distinguir que la condición social a ser preservada, el patrón de vida a ser garantizado, debe ser el de los padres para los hijos, y no el patrón de vida de los abuelos para os nietos. Tal conclusión deriva de la naturaleza del “poder-deber parental”, hoy denominado equívocadamente “poder familiar” en sustitución al patrio poder (familiar abarca toda la família, al paso que parental dice respeto a ambos padres). La obligación alimentar de los abuelos no es resultante del poder familiar. Inaplicable el dispositivo legal a los alimentos alcanzados por los abuelos, visto que el patrón de vida de los hijos es determinado y proporcionado por los padres, como componente del poder familiar:
El entendimiento predominante en los tribunales brasileños acompaña la corriente de pensamiento que no debe extenderse también a los cónyuges la garantía de la mantenencia de la condición social de la vida de casados después de la separación, cuando ambos ya han alcanzado la igualdad constitucional. Mujer joven y en condiciones de trabajar debe buscar ella misma su mantenencia y definir su propia condición social: “1. La obligación de sustento de los hijos es primordialmente de los padres, extendiéndose a los abuelos sólo en la ausencia o falta de condiciones de éstos. Si son los padres jóvenes, capaces y aptos al trabajo, deben atender las necesidades de la prole en el patrón de vida que puedan. 2. Si la genitora vive momentáneamente situación de paro, debe buscar trabajo, pues es inaceptable que busque disfrutar de la pensión de las hijas por osmosis.(...).15
En el mismo sentido: “(...) se evidencía, a priori, su innecesidad en recibir alimentos del ex marido, sabido que, en principio, el deber de mutua asistencia entre cónyuges, con la máxima venia de respetables entendimientos diversos, no llega al punto de asegurar el patrón de vida de aquel que postula alimentos”16
Es evidente que, tratándose de alimentos, jamás será ignorado el examen de la posibilidad de quien los provee y de la necesidad de quien los pide. Todavía, cuando se trata de obligación de abuelos, la posibilidad de éstos prepondera sobre la necesidad de los nietos. En esa línea, decisión del Tribunal de Justicia del Estado del Río Grande del Sur: “Alimentos. Obligación de los abuelos. La obligación alimentar de los abuelos encuentra respaldo en el art. 1.696 del CCB, que dispone que la obligación alimentar recae en los parientes más próximos en grado, inicialmente en línea recta ascendiente, unos en falta de los otros. Entendiéndose como “falta” la ausencia física de los padres o la ausencia de condiciones para atender las necesidades de los hijos. Ocultándose el genitor para no cumplir con el pago de pensión ya arbitrada, y no poseendo la genitora condiciones para satisfacer las necesidades de los menores, la abuela es parte legítima para figurar en el polo pasivo de la demanda. Sin embargo, no poseendo ésta renta disponible siquiera para su propio sustento, no se puede obligarla al pago de pensión a los nietos. Inteligencia de los artículos 1.696 y 1.698 del Código Civil.”17

3. La característica de la divisibilidad y la ausencia de solidaridad; la prevalencia del grado más próximo
La obligación alimentar relativa a los abuelos tiene su fundamento jurídico particularmente en los artículos 1.694, 1.696 y 1.698 del Código Civil Brasileño.
El artículo 1.698 determina que “Si el pariente que debe alimentos en primer lugar no está en condiciones de soportar totalmente el encargo, serán llamados a concurrir los de grado inmediato; si son varias las personas obligadas a prestar alimentos, todas deben concurrir en la proporción de los respectivos recursos, y una vez intentada acción contra una de ellas, podrán las demás ser llamadas a integrar a lid”.
Está expresado en el Código Civil Brasileño que la obligación primordial es del pariente más próximo. De esa forma, no hay siquiera fundamento legal para imponer primeiro la obligación alimentar a los abuelos, ascendientes de segundo grado, desconsiderando la obligación prevalente de los padres, que son los detentores del “poder-deber parental” relativamente a los hijos menores. 18 19
Además, la obligación alimentar no es jurídicamente solidaria20, lo que ha sido ratificado por nuestros Tribunales.21 De no ser solidária, pero conjunta, en la proporción de las posibilidades de cada uno de los obligados relativamente a las necesidades del acreedor22, viene a ser divisible23, o sea, cada uno de los obligados contribuye en la proporción de sus propias posibilidades. De esa forma, no hay que confundir la divisibilidad jurídica con la divisibilidad matemática. La lectura apresurada del Artículo 1.698 del Código Civil puede llevar a una conclusión equivocada de que la obligación alimentar de los abuelos maternos y paternos deba ser por la mitad para cada una de las líneas, lo que no corresponde a la determinación legal24. De la misma forma, con relación a los padres. Inexiste responsabilidad por líneas25, - mitad para la línea paterna, y mitad para la línea materna - pero existe sí una responsabilidad divisible en la proporción de las posibilidades de cada uno de los padres, y de los abuelos, sean paternos o maternos, no importando si uno de los lados de ascendencia va a poder participar con un 75% y el otro apenas con un 25% en las necesidades del hijo o nieto. Participar de la obligación, la característica de la divisibilidad en la obligación alimentar no implica división matemática de la obligación.26 También no hay que confundir la solidaridad jurídica con la “solidaridad humana”, que trata de forma lega del término. Aunque pueda haber mucha “solidaridad humana” no existe solidaridad, en la acepción jurídica, en la obligación alimentar27.


4. El anciano, el niño, derechos fundamentales, y dignidad
(...) tenemos por dignidad de la persona humana la calidad intrínseca y distintiva de cada ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguren la persona tanto contra todo y cualquier acto de cuño degradante y deshumano, como vengan a garantizarle las condiciones existenciales mínimas para una vida saludable, además de propiciar y promover su participación activa y corresponsable en los destinos de la propia existencia y de la vida en comunión con los demás seres humanos.” (Ingo Wolfgang Sarlet)28



Luiz Edson Fachin señala el conceptualismo impuesto al Derecho Civil por la estructura de la codificación, “que reduce la persona a mero elemento de la relación jurídica”29, enfatizándose la necesidad de una interpretación tópico-sistemática que lleve a una “corrección hermenéutica”30 del Derecho Civil, en atención a los preceptos constitucionales de tutela y promoción de los derechos fundamentales. Enseña también el eminente jurista brasileño que el Derecho Civil no puede ser visto como um sistema cerrado, en que estén separados el Código Civil y Constitución, so pena de una prevalencia de la racionalidad sistémica en perjuicio de la dignidad de la persona y de los derechos fundamentales.31 El Derecho Civil debe atender a la racionalidad emancipatoria de la persona humana sin agotarse en el texto positivado, pero abriéndose a la “porosidad” de un sistema abierto de forma a proteger el sujeto, pues el modelo es un instrumento, y no un fin.32
Conforme enseña Maria Celina Bodin de Moraes, “cuando se reconoce la existencia de otros iguales, de ahí proviene el principio de la igualdad; si los iguales merecen idéntico respeto a su integridad psicofísica, será necesario construir el principio que protege tal integridad (...) ... aunque pueda haber conflictos entre dos o más situaciones jurídicas subjetivas, cada una de ellas amparada por uno de esos principios, luego, conflicto entre principios de igual importancia jerárquica, el fiel de la balanza, la medida de ponderación, el objetivo a ser alcanzado, ya está determinado, a priori, en favor del concepto de la dignidad humana. Sólo los corolarios, o subprincipios en relación al mayor de ellos, pueden ser relativizados, ponderados, estimados. La dignidad, del mismo modo como ocurre con la justicia, se manifiesta en el caso concreto, cuando y si bien hecha aquella ponderación.”33
Al comentar sobre Norberto Bobbio, y la teoría tridimensional, dice el Prof. Miguel Reale que Bobbio declaró haberse aproximado de su posición, pues el mundo del derecho debe ser visto desde tres puntos de vista inseparables para que se pueda tener una visión completa de la experiencia jurídica: el punto de vista de los valores, el punto de vista de las normas y el punto de vista de los hechos. 34

Enseña Juarez Freitas que, jerarquizando, el intérprete jurídico sabe priorizar principios, normas y valores, pautando su visión rumbo a los elementos más altos y nobles del sistema; que manejando el metacriterio de la jerarquización axiológica él reconoce las premisas preexistentes en la construcción de los silogismos, purificándolas bajo el prisma de la racionalidad intersubjetiva, con el intuito de alcanzar una elección axiológica fundamentada, no arbitraria y libre en la garantía de la coexistencia de las demás libertades; bien diagnosticando, él realiza la observación de la totalidad de los hechos colectados y efectua un diagnóstico seguro, para, a seguir, en el centro del sistema, encontrar el mejor y más conciliatorio tratamiento para las controversias, en el sentido de, al mismo tiempo, superarlas y conservar la sistematicidad del Derecho; y para concretizar la máxima justicia posible, enseña el hermeneuta que debe el intérprete jurídico, basado en el sistema objetivo, luchar para la superación de las antinomias de evaluación o injusticias, sin sobreponerse autoritariamente al Derecho.35
Así pues, con las lecciones de Norberto Bobbio, Miguel Reale, Ingo Sarlett, Luiz Edson Fachin, Maria Celina Bodin de Moraes y Juarez Freitas, podemos pensar una respuesta para las angustias puestas. La obligación alimentar que es de los padres no puede simplemente ser repasada a los abuelos; en la cuestión alimentar involucrando a abuelos y nietos, el criterio de la posibilidad prevalece sobre la necesidad36; abuelos más viejos o menos viejos; enfermos o sanos; abuelos sufridos; abuelos felices; abuelos menos o más favorecidos por la fortuna: todos los abuelos deben ser respetados y ver mantenida su dignidad. De la misma forma como el niño es protegido constitucionalmente, también el anciano lo es. Así como existe ley protectoria del niño/adolescente, también hay ley protectoria para el anciano. Ambos, abuelos y nietos, reciben protección constitucional e infraconstitucional. Hasta con total y amplia protección legal – o hasta en razón de esa protección no se puede dispensar criterioso examen de la situación contextual en que se inseren los protagonistas del litigio. Nieto adolescente puede tener clases de yudo en el futuro; el abuelo anciano puede no tener futuro para hacer su viaje de ocio. La responsabilidad alimentaria de los abuelos no se agota en el texto positivado.Valores, normas y hechos se constituyen en tríada indisociable. La elección axiológica fundamentada confiere seguridad a la decisión tomada. La dignidad preservada asegura abuelos y nietos contra todo y cualquier acto de cuño degradante y deshumano.

La dignidad y la Justicia emergen en el caso concreto.
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